Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
Правовое регулирование тайны связи в информационном обществе
А.Н. Изотова
г. Москва, Российская Федерация
Аннотация
Освещается регулирование тайны связи, которая является не только гарантией индивидуального права на конфиденциальность, неприкосновенность частной жизни, но и необходимым условием коллективного блага -- свободы слова, доверия к коммуникационным услугам, что имеет существенное значение для формирования информационного общества.
Право на тайну связи с появлением новых коммуникационных технологий трансформируется и расширяется, что требует актуализации и гармонизации законодательной базы. В связи с этим целью исследования является выявление проблем и противоречий в обновляющемся правовом регулировании тайны связи, в том числе посредством анализа законодательства и существующих научных подходов по вопросам содержания тайны связи, раскрытия механизмов как обеспечения, так и ограничения тайны связи, а также взаимодействия субъектов правоотношений по поводу тайны связи.
Также в работе затронуты вопросы соотношения российского и европейского законодательства, регулирующего вопросы тайны связи (еРпуасу). Методология исследования представлена такими методами, как диалектический, метод анализа, аналогии, формально-юридический, сравнительный методы научно-исследовательской деятельности.
В исследовании в контексте взаимоотношений субъектов правоотношений по поводу тайны связи показаны различные подходы к определению содержания права на тайну связи, расширение круга профессиональных субъектов тайны связи, «расшатывание» механизмов ограничения данного права в сторону его расширения.
Ключевые слова: тайна переписки и телефонных переговоров, тайна связи, конфиденциальность, неприкосновенность частной жизни, электронные коммуникации, ограничение прав
Конфликт интересов. Автор заявляет об отсутствии конфликта интересов.
Об авторе: Изотова Анжелика Николаевна -- ведущий юрисконсульт, Публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», аспирант, кафедра информационного права, Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»; Российская Федерация, г. Москва
Abstract
Legal regulation of communication privacy in the information society
Anzhelika N. Izotova. National Research University Higher School of Economics, Moscow, Russian Federation
The article is devoted to the regulation of communication privacy, which is not only a guarantee of the individual right to confidentiality and privacy, but also a necessary condition for the collective freedom of speech, trust in communication services, which is essential for formation of the information society.
The right to communication privacy with the advent of new communication technologies is being transformed and expanded, which requires updating and harmonization of the legal framework. In this regard, the purpose of the research is to reveal problems and contradictions in updating legal regulation of communication privacy, including by analyzing legislation and existent scientific approaches to the content of communication privacy, description of mechanisms for both ensuring and limiting communication privacy, as well as interaction of legal entities regarding communication privacy.
The relationship between Russian and European legislation, which regulate communication privacy (ePrivacy) have been considered in this paper. The research methodology is represented by such methods as dialectical, analysis, analogies, formal-legal, comparative methods of research activity.
The work demonstrates different approaches to determining the content of the right to communication privacy, expanding the range of professional subjects of communication privacy, and “loosening” the mechanisms for limiting this right in the direction of its expansion in the context of interrelations between subjects of legal relations concerning communication privacy.
Key words: ePrivacy, communication privacy, confidentiality, privacy, electronic communications, restriction of rights
About the author: Anzhelika N. Izotova -- senior legal adviser of Mobile TeleSystems Public Joint Stock Company, postgraduate student, the Department of Information Law, National Research University Higher School of Economics; Moscow, Russian Federation
Введение
Освоение новых технологий открыло новые горизонты для развития общества и права. Информатизация создала основу для приобретения информацией роли одного из важнейших ресурсов общества. Владение этим ресурсом может давать огромные возможности. Наряду с тем, что информация, информационные технологии, способы коммуникаций и возможности Интернета стали новой парадигмой существования и развития общества, возникло и множество проблем, связанных со способностью общества существовать в этой новой парадигме, среди которых можно выделить и проблему сохранения неприкосновенности частной жизни человека, а внутри нее и проблему тайны коммуникаций.
В данной статье рассматривается сложный характер понятия тайны связи, ее содержание и механизмы ограничения права на тайну связи, в том числе через взаимодействие субъектов правоотношений, возникающих по поводу тайны связи: пользователь -- государство, поставщик услуг -- абонент, которые становятся все более важными в коммуникационной среде. В работе большое внимание уделено судебной практике, поскольку в текущих условиях фактически содержание тайны связи формируется судами. Также затронуты вопросы соотношения российского и европейского законодательства, регулирующего вопросы тайны связи (ePrivacy) применительно к подходам об определении содержания тайны связи, принципов ограничения данного права, включая хранение данных, относящихся к тайне связи.
Понятие тайны связи
Конституция РФ в ч. 2 ст. 23 закрепила право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Сейчас ни у кого не вызывает сомнений эволюция тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в тайну коммуникаций независимо от технических способов передачи информации. Дефиниция ч. 2 ст. 23 Конституции РФ приводит открытый перечень таких способов, говоря об «иных сообщениях». В Постановлении Пленума Верховного суда РФ № 46 от 25.12.2018 г. (п. 5) в качестве иных сообщений упомянуты любые сообщения, передаваемые по сетям электросвязи (включая электронные письма, мгновенные сообщения, видеозвонки).
Но если с традиционными средствами коммуникаций большая часть вопросов, касающихся регулирования тайны связи, стабилизировалась, то с электронной почтой, мессенджерами и социальными сетями ситуация неоднозначная.
В 2014 г. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ дополнен статей 10.1, регулирующей деятельность организаторов распространения информации в сети «Интернет» Под организатором распространения информации в сети «Интернет» понимается лицо, осуществля-ющее деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети «Интернет»..
Законодатель выделил специальную категорию организаторов распространения информации в сети «Интернет» -- организаторов сервиса обмена мгновенными сообщениями, квалифицирующим признаком которых является использование информационных систем и программного обеспечения для обмена электронными сообщениями между их пользователями, при этом не предусматриваются размещение пользователями общедоступной информации, а также передача электронных сообщений неопределенному кругу лиц. Таким образом, под определение организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями попали социальные сети, мессенджеры. Сервисы электронной почты не имеют указанного признака (т.к. обмен электронными сообщениями возможен с пользователями и других сервисов) и поэтому относятся к «обычным» организаторам распространения информации в сети «Интернет».
Данное разграничение организаторов распространения информации в сети «Интернет» важно отметить, поскольку для организатора сервиса это влечет разный объем обязанностей. Интересно, что только для организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями в статье 10.1 Федерального закона «Об информации» закреплена обязанность обеспечивать конфиденциальность передаваемых электронных сообщений. Вспомним, что согласно пунктам 4, 5 статьи 9 названного закона в качестве условия отнесения информации к тайнам, в том числе профессиональной тайне, названо прямое указание на это в федеральном законе, поэтому вырисовывается странная картина: организатор распространения информации в сети «Интернет», не являющийся организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями, не ограничен профессиональной тайной в части электронных сообщений пользователей. Такой подход законодателя представляется непоследовательным. Регулирование правоотношений, складывающееся по поводу передачи электронных сообщений, поставлено в зависимость от субъекта, обеспечивающего такую передачу. Вместе с тем по своей сути они идентичны отношениям по передаче сообщений операторами связи по сетям электросвязи. На наш взгляд, это создает предпосылки для схожего правового регулирования деятельности организаторов распространения информации в сети «Интернет», которые организуют обмен электронными сообщениями.
Следует отметить, что европейское законодательство страдает тем же недостатком, защищая сведения, относящиеся к тайне коммуникаций, лишь применительно к оказанию общедоступных услуг связи. Директива № 2002/58/ЕС «В отношении обработки персональных данных и защиты конфиденциальности в секторе электронных средств связи (Директива о конфиденциальности и электронных средствах связи)» Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the pro-cessing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications), (далее -- Директива еРпуасу) не распространяется на охрану коммуникаций в коммуникационных сервисах, отличных от услуг операторов связи. Причем ограниченный характер регулирования отмечался учеными сразу после принятия Директивы (Рарако^апйопои, Ней, 2011). Дискуссии в обществе привели к появлению проекта Регламента Европейского парламента и Совета Европейского Союза в отношении уважения частной жизни и защиты персональных данных в секторе электронных средств связи взамен Директивы 2002/58/ЕС Proposal for a regulation of the European parliament and of the Council concerning the respect for private life and the protection of personal data in electronic communications and repealing Directive 2002/58/EC: Regulation on Privacy and Electronic Communications,., который призван в том числе распространить защиту на все коммуникационные сервисы, формируя максимально широкий и технологически нейтральный подход к тайне связи. Пока этот проект проходит обсуждение.
Применительно к деятельности по передаче электронных сообщений организаторами распространения информации в сети «Интернет» в законодательстве отсутствует какое-либо упоминание о тайне связи. Но анализ судебной практики показывает, что в силу прямого действия Конституции России суды распространяют режим тайны связи на электронные сообщения, передаваемые организаторами распространения информации в сети «Интернет», когда речь не идет о передаче сообщений неопределенному кругу лиц Постановление Конституционного суда РФ от 26.10.2017 г. № 25-П // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. То есть судебная практика в таких случаях восполняет пробелы в правовом регулировании.
Итак, субъектами, обеспечивающими тайну связи, являются операторы связи, операторы почтовой связи и организаторы распространения информации в сети «Интернет» в части обмена электронными сообщениями между пользователями (исключая размещение общедоступной информации в сети «Интернет» и коммуникации с неопределенным кругом лиц). Законодательство в данной части требует определенной гармонизации для эффективной защиты сведений, составляющих тайну связи.
В законодательстве России не содержится формализованного определения тайны связи либо критериев, которые позволили бы определить ее границы, что приводит к различному толкованию содержания тайны связи. Важную роль в преодолении подобной ситуации также играет судебная практика.
Конституционный суд РФ в Определениях № 345-О от 02.10.2003 г. и от 21.10.2008 № 528-О-О высказал позицию, что к тайне связи относятся любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей, то есть как содержание соединений, так и информация о соединениях.
Указанный «широкий» подход доминирует в российской доктрине. Вместе с тем, ввиду расширительного толкования тайны связи, такой подход подвергается критике со стороны отдельных ученых. Так, А. Чечетин (Chechetin, 2005:40) и А. Богдановский (Bogdanovskii, 2006:34) в своих работах резко высказывались о необоснованном распространении режима тайны связи на сведения о соединениях, полагая, что Конституционный суд ошибочно истолковал положения ст. 63 Федерального закона «О связи» и его аргументы «противоречат Конституции РФ, другому действующему законодательству и здравому смыслу». А. Рего и А. Мацкевич также ставят под сомнение целесообразность отнесения технических идентификаторов абонентского оборудования к тайне связи, основывая свою позицию на существенно меньшей ценности такой информации для абонента в сравнении с содержанием коммуникаций (Rego, Matskevich, 2019:18).
Вместе с тем данная точка зрения идет в разрез с тенденциями расширения содержания тайны связи. Как ранее было отмечено, законодатель и суды (как российские, так и европейские, а также других стран мира) идут по пути применения норм о тайне связи не только к отношениям, связанным с услугами связи, но и к отношениям, складывающимся по поводу использования других коммуникационных сервисов, что способствует повышению доверия к таким сервисам и отвечает потребностям информационного общества. Кроме того, нельзя согласиться с аргументами о меньшей ценности сведений о сообщениях по сравнению с содержанием сообщений. Отдельные данные о сообщениях, особенно их совокупность, позволяют составить очень точную, детальную картину о человеке и его личной идентичности (Hoboken, Zuiderveen Borgesius, 2015).
Длительное время судебная и правоприменительная практика складывалась достаточно единообразно в соответствии с приведенной позицией Конституционного суда. Однако на протяжении последних лет отмечается активная деятельность государственных органов по запросу сведений о соединениях (IP- адресов, IMEI). Во многих случаях это объясняется попыткой изменить подход к праву отдельных государственных органов на доступ к тайне связи, что будет рассмотрено в следующем разделе статьи. Тем не менее, в части дел, касающихся предоставления собственно сведений о соединениях, судебная практика устояла на позиции, что такие сведения относятся к тайне связи Пункт 11 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 01.06.2017 г. № 19, пункт 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 г. № 46 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс»..