Широкий подход к тайне связи применяется и в праве Европы, где сильна концепция прав человека. Директива e-Privacy устанавливает защиту сведений о соединениях и данных о местоположении пользователей (метаданных). Суды Европы отмечают не меньшую ценность метаданных, чем содержания сообщений с точки зрения неприкосновенности частной жизни, Steenbruggen, 2018).
Следует обратить внимание на ряд судебных решений относительно сведений об абонентах, которым выделялся конкретный №-адрес в конкретные дату и время и осуществивших выход на определенный интернет-ресурс. Если ранее суды Определение Московского городского суда от 06.03.2012 г. № 33-7194 // Справочная правовая си-стема «КонсультантПлюс». относили сведения об абонентах в рамках запросов таких сведений государственными органами к тайне связи, то впоследствии их позиция изменилась, такие сведения стали квалифицироваться как персональные данные абонента Постановление Верховного суда РФ от 30.03.2016 г. № 82-АД16-1 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Выводы судов сводятся к тому, что информация о пользователях услугами связи не относится к тайне связи, поскольку государственным органом запрашивались лишь сведения об абоненте, совершившем соединение, а не данные о самом соединении. То есть судебная практика пошла по пути, когда данные об абоненте, определенные на основании сведений об ^-адресе, с которого был совершен выход на конкретный интернет-ресурс в определенный промежуток времени, относятся к сведениям об абоненте, как это определено в ст. 53 Федерального закона «О связи», и на них не распространяется жесткий режим защиты тайны связи.
В судебных постановлениях не случайно упоминается именно динамический Г?-адрес, который присваивается абоненту на время конкретного соединения (в отличие от статического, который закрепляется за абонентом в абонентском договоре об оказании услуг связи). Следуя логике судов, оператор связи, получив от государственного органа (зачастую запросы поступают от Федеральной антимонопольной службы (ФАС)) запрос с указанием динамического Ш-адреса, посещенного сайта, времени его посещения, должен обратиться к своим системам, найти данное соединение по времени и ^-адресу, «открыть» содержание соединения (установить ресурс, к которому обращался абонент) и соотнести эти данные с данными об абоненте, имеющимися в базе оператора. Такая позиция судов означает, что оператор связи для ответа на запрос государственного органа вправе получить доступ к соединениям абонента, которые являются тайной связи, что противоречит общему подходу о доступе к тайне связи только по решению суда.
Необходимо отметить, что приведенные примеры касаются судебных дел, где вопрос касается исключительно предоставления сведений об абонентах. Если же запрос содержит требование о предоставлении сведений об абоненте и сведений о соединениях, суды разделяют указанные в запросе требования и признают требования о предоставлении сведений о соединениях незаконными и необоснованными Постановление Верховного суда РФ от 11.10.2016 г. № 82-АД16-5 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Однако, если обратиться к судебной практике по делам, не связанным напрямую с тайной связи (в основном это дела о нарушении законодательства о рекламе и распространении спама), их анализ показывает, что суды придерживаются позиции, что операторы связи не имеют права доступа к сведениям, составляющим тайну связи, а являются лишь «трубой», по которой идут сигналы электросвязи. Примечательно, что ФАС в судебных спорах о нарушении законодательства о рекламе отказывается предоставлять полученные от интернет-провайдера сведения об абоненте в отношении конкретного соединения, ссылаясь именно на нормы о тайне связи Решение УФАС по Ульяновской области от 16.05.2016 г. № 11784/06-2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».. Поэтому пока рано ставить точку в споре о правовом режиме информации в указанных выше спорах.
Ограничение права на тайну связи
Отношение государства к тайне коммуникации, доступность этой информации для государства в лице его органов напрямую влияет на то, насколько человек доверяет власти, открыт для нее и готов сотрудничать в вопросах как личного, так и социального характера. Для того, чтобы обеспечить такое доверие и сотрудничество, необходимо гарантировать конфиденциальность данных человека вообще и его коммуникаций в частности и создать условия и правила регулирования, исключающие возможность манипулирования сведениями, содержащими тайну связи.
В ч. 3 ст. 55 Конституции России сформулировано общее основание ограничения прав человека федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Современная доктрина, а также судебная практика при ограничении конституционных прав исходят из обязательного соблюдения принципа соразмерности ограничений прав (Barak, 2012; Bendor, Sela, 2015:530-544), контекстуального и целевого характера применяемых ограничений.
Указанные принципы повторяют европейский подход, согласно которому ограничение права на тайну коммуникаций должно преследовать законную цель, быть необходимым и соразмерным этой цели. ЕСПЧ считает такие принципы необходимыми в демократическом обществе, и государственные органы должны предоставить соответствующие и достаточные обоснования для установления ограничений (Brunner, 2018: 217-242).
Для ограничения права на тайну связи также необходимо соответствующее судебное решение. Так, законодатель стремился обеспечить баланс между свободой и безопасностью -- двумя конфликтующими конституционными ценностями. А. Соболева высказала мнение, что вмешательство государства в личную жизнь допустимо постольку, поскольку это оправданно в каждом конкретном случае, с соблюдением специальной процедуры (Dedov, Jakushev, Belov, Golovko, et al., 2018:26). Нарушение баланса безопасности и свободы чревато существенными негативными последствиями. Как отмечал Н.С. Бондарь, «государство, не обеспечивающее последовательную защиту свободы, рискует превратиться в тоталитарный режим» (Bondar', 2005:30-31).
Нельзя не упомянуть Постановление ЕСПЧ по делу «Роман Захаров против России» от 04.12.2005 г., где суд установил нарушение прав заявителя ввиду недостаточного контроля за доступом к тайне коммуникаций и отметил, что основания ограничения права на тайну переписки должны быть достаточно определенными с точки зрения толкования.
Ограничение тайны связи можно представить моделями ex-ante («предварительный контроль») и ex-post («итоговый контроль»). К модели ex-ante относятся введенные так называемым «законом Яровой» Федеральный закон от 06.07.2016 г. № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О противодействии терроризму” и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной без-опасности» // Справочная правовая система «КонсультантПлюс». Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ // Спра-вочная правовая система «КонсультантПлюс». обязательства по фиксации и хранению информации о пользователях и о совершенных ими соединениях, а также содержания таких соединений операторами связи и организаторами сервисов распространения информации в сети «Интернет». Модель ex-post основана на доступе уполномоченных государственных органов в случаях, установленных законодательством, к сведениям, имеющимся у операторов связи и организаторов распространения информации в сети «Интернет».
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»11 предписывает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (органам ОРД), проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), которые ограничивают право на тайну коммуникаций, на основании судебного решения и только в случаях, предусмотренных законом.
В отдельных случаях проведение ОРМ допускается без судебного решения, а точнее с отсрочкой его получения. Так, согласно ст. 8 Федерального закона «Об ОРД» возможно проведение ОРМ на основании мотивированного постановления руководителя органа ОРД с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов в случаях, не терпящих отлагательства и способных привести к совершению преступления, а также при угрозе государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности. При этом обязанность получения судебного решения в течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ сохраняется, в противном случае проведение ОРМ надлежит прекратить. Подобный механизм предусмотрен и в случае сообщения о без вести пропавшем несовершеннолетнем с согласия одного из его родителей или лиц, их заменяющих. Хотя принятию данной нормы в августе 2019 г. предшествовали длительные обсуждения, в том числе и в научной литературе (Gushev, Shuvalova, 2015:65).
В дополнение к положениям о хранении данных о соединениях в постановление Правительства РФ от 27.08.2005 г. № 538 «Об утверждении правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность» внесены изменения, устанавливающие возможность круглосуточного доступа органов Федеральной службы безопасности (ФСБ) к хранилищу и базе данных операторов связи -- между системой оператора связи и пультом управления органа ФСБ должен быть налажен постоянный канал связи.
Правила хранения информации об электронных сообщениях пользователей, а также порядок предоставления такой информации уполномоченным государственным органам организаторами распространения информации в сети «Интернет» урегулирован Постановлением Правительства РФ от 31.07.2014 г. № 759. Данным постановлением также предусмотрен круглосуточный удаленный доступ уполномоченных органов к информационной системе организатора распространения информации в сети «Интернет».
Исполнение «закона Яровой» у многих вызвало опасения ввиду возможного нарушения прав граждан на тайну связи. Нарушение конституционных положений связано с реализацией указанного постановления Правительства РФ о доступе органов ФСБ к базам данных операторов связи, что открывает широкие возможности для злоупотреблений. Однако Верховный суд РФ в апелляционном определении от 05.03.2019 г. № АПЛ 19-53 признал Постановление Правительства РФ № 538 законным и указал, что в нем лишь закреплен порядок взаимодействия между операторами связи и органами, осуществляющими ОРД, но не отменена необходимость получения судебного решения.
Следует отметить, что идея хранения данных, составляющих тайну связи, заимствована Россией в Европе, где была принята Директива 2006/24/ЕС о хранении данных Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC,., обязывавшая операторов связи хранить значительный перечень данных, относящихся к тайне связи. Тем не менее, в 2014 г. Европейским судом было вынесено решение о недействительности Директивы, поскольку реализация ее положений приводила к серьезному вмешательству в тайну коммуникаций и неприкосновенность частной жизни в целом. Суд ЕС также установил, что вмешательство в тайну коммуникаций несоразмерно целям Директивы.
Однако в научном сообществе считают, что хранение данных об электронных сообщениях может иметь место, но правовое регулирование должно, помимо основной цели обеспечения безопасности государства, гарантировать неприкосновенность частной жизни (Drewry, 2016).
В отношении ограничения права на тайну связи при проведении ОРМ и противодействии терроризму алгоритм взаимодействия между операторами связи, организаторами распространения информации в сети «Интернет» и органами ОРД налажен, судебная практика представляется достаточно сформированной (Tereshhenko, 2016:151), хотя и встречаются случаи, когда получение сведений, относящихся к тайне связи, происходило без судебного решения Апелляционное определение Иркутского областного суда от 06.08.2015 г. № 33-6970/2015 // Спра-вочная правовая система «КонсультантПлюс»..
Кроме органов ОРД, на получение сведений, составляющих тайну связи, претендуют и другие органы исполнительной власти. Особенной активностью отличается ФАС, о чем свидетельствует обширная судебная практика об обжаловании решений ФАС о привлечении операторов связи к административной ответственности за отказ в предоставлении сведений, относящихся к тайне связи.
ФАС мотивирует свое право на доступ к тайне связи статьей 34 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», из которой следует обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предоставлять ФАС необходимую информацию, в том числе составляющую охраняемую законом тайну. Однако Верховный суд РФ не поддержал ФАС в его притязаниях на получение информации, относящейся к тайне связи, сославшись на ст. 53 Федерального закона «О связи», в соответствии с которой сведения об оказанных абонентам услугах связи могут быть предоставлены только в установленных законом случаях Постановление Верховного суда РФ от 04.03.2016 г. № 307-АД15-18844 // Справочная правовая си-стема «КонсультантПлюс».. Вместе с тем ст. 64 Федерального закона «О связи» предоставляет право получения сведений об абонентах и оказанных им услугах лишь органам ОРД, к которым ФАС не относится.