Таким образом, в системе источников права имеется отдельная группа нетрадиционных источников права, которые принято называть доктринальными в силу их непервостепенности. Эту группу источников составляют правовые обычаи, решения судов, а также доктринальные источники (в теоретическом смысле).
В свою очередь, в группу чисто доктринальных источников права относятся ко м- ментарии отдельных нормативно-правовых актов, послания, выступления и иные высказывания Президента РФ, определяющие направления общественного развития и правового регулирования, а также проекты отдельных нормативно - правовых актов.
Рассмотрим более подробно некоторые нетрадиционные источники права. Одним из распространенных источников для многих отраслей российского права являются обычаи. Обычаи являются одним из социальных регуляторов общественных отношений и занимают важное место в практике правоприменения.
Правовой обычай является самым ранним источником права, поскольку он возник наряду с возникновением самого права, тогда когда граней между обычаем и правом не существовало вообще или существовали размытые границы между такими явлениями, как традиции, моральные устои и просто закрепившиеся в обществе отдельные привычки.
Правовой обычай представляет собой сложившееся в практической деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, хозяйствующих субъектов и граждан правило, которое в силу многократного повторения приобрело общеобязательное значение и выступает в качестве источников права.
В ч. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ закреплено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Из разъяснений Верховного суда РФ, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», следует, что под обычаем следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово - промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации.
Правовой обычай относится к нетрадиционным источникам российского права по ряду причин. Во-первых, в отличие от нормативно-правовых актов и нормативных договоров, обычаи не имеют внешней официально оформленной формы, исключение, пожалуй, составляют санкционированные обычаи, применяемые в международной торговле. Во-вторых, признание обычаев в качестве источников права не обусловлено формальной процедурой, проводимой компетентными органами власти. Для того чтобы определенное правило поведения стало считаться обычаем необходимо, чтобы это правило применялось на протяжении значительного времени (присутствовал фактор времени), также данные правила должны применяться систематически каждый раз при возникновении аналогичных оснований. Кроме того, обычаи должны быть общепризнанными и определенными с точки зрения из содержания [12, с. 6].
Фактор времени для обычаев как для правового источника является очень значимым. Так, в мировой и международной практике имеется устоявшееся правило, предусматривающее предоставление возможности открытия первого заседания парламента или его палаты старшим по возрасту парламентарием, обладающим большим жизненным опытом и имеющим соответствующие заслуги. Для нашей страны историческим примером реализации подобного обычая служит открытие первой сессии Верховного Совета СССР первого созыва (12-19 января 1938 г.) Первая сессия Верховного Совета СССР [1-го созыва], (12-19 января 1938 г.): стенографический отчет. -- Москва: 1938. -- 207 с.. Примечательно, что именно в рамках указанной сессии правовые обычаи были официально признаны в качестве источников права. Данное признание отражалось в определении понятия права как совокупности правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных го - сударственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. В настоящее время дынный обычай нашел свое закрепление в ч. 3 ст. 99 Конституции и в ст. 33 Регламента Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
Другой особенностью обычаев является необходимость их постоянного применения или соблюдения.
Эта особенность в правовой литературе разными авторами характеризуется по-разному: «постоянная и неуклонная повторяемость», «систематическое применение», «устойчивость», «фактическое применение» и т.д., но речь при этом всегда идет об обычаях как устойчивых нормах поведения, поскольку только в постоянном применении или соблюдении обычаев проявляется их устойчивость [13, с. 326].
Древнейшая норма поведения - обычай жеребьевки, ввиду постоянной применяемости и устойчивости, сохранил свою значимость и по сей день.
В настоящее время действующим законодательством России предусматривается применение жеребьевки, в частности, при определении условий доступа политических партий и кандидатов в депутаты к средствам массовой информации, определении порядка проведения агитации на телевидении и радио, а также через периодические печатные издания, определении порядка помещений наименования политических партий в бюллетене для голосования.
Важнейшим признаком, делающим обычаи нормативными, то есть санкционированными источниками права, является гарантия их исполнения силой государственного принуждения. Например, международные обычаи, являющиеся основными источниками общепризнанных норм, определяются ст. 38 Статуса как доказательства всеобщей практики и признаны в качестве правовой нормы.
Нормативная обязанность применения обычаев предусмотрена, например, в ст. 221, 309, 309.2, 311 Гражданского кодекса РФ, ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ, ст. 58 Семейного кодекса РФ и др. Примечательно, что применительно к гражданскому законодательству возможность применения обычаев как альтернативы нормативных актов и договора находит свое отражение в изменениях в соответствующем законодательстве за последние несколько лет.
Необходимо отметить, что обычай как один из видов доктринальных источников российского права не применяется при регулировании некоторых публично-правовых отношений, в частности, уголовно-правовых отношений.
Следующими нетрадиционными (доктринальными в широком смысле) и немаловажными источниками права являются судебные решения. Говоря о судебных решениях, речь в первую очередь идет о судебных актах высших судебных инстанций, а также судебных актах апелляционной и кассационной инстанции, которые влияют на формирование судебной практики по тому или иному вопросу и являются демонстративными при принятии решения судами первой инстанции.
В целом, в России решения судов официально не являются источниками права, хотя на практике решения высших судов и судов вышестоящих инстанций часто принимаются во внимание при разрешении различных споров.
В российской правовой науке многие авторы не признают судебные акты в качестве источников права Например, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов.. Вместе с тем, некоторые ученые и практики признают судебные решения как акты, имеющие законотворческое значение Например, М.В. Баглай, Р.3. Лившиц, Н.М. Чепурнова. ^¦ Khal'metov A. I. Electronic scientific journal
«Science. Society. State» 2020, vol. 8, no. 3, http://esj.pnzgu.ru.
Сторонники непризнания судебных решений в качестве источников права исходят из того, что прецедентное право не является свойственным для романо - германской правовой семьи, в которую входит наша страна. Для России, по их мнению, характерно применение нормативных актов в качестве единственных источников права. Кроме того, признание решений суда в качестве источников права может привести к признанию за судами функций нормотворчества, что может привести к «смешению функций и правомочий ветвей власти и сфер деятельности» [14, с. 35].
На наш взгляд, данный подход на современном этапе развития российского правотворческого механизма, при условии все большего выявления пробелов и противоречий правовых норм, актуализации и детализации применения доктринальных источников как способа решения названных проблем, является неоправданным.
Анализ изменений законодательства за последние годы показывает, что законодатель также идет по пути придания особого значения судебным актам как при разрешении различных споров судами, так и при правоприменительной и правотворческой деятельности.
В ст. 198 Гражданского процессуального кодекса РФ, ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 180 Кодекса административного судопроизводства РФ прямо указано, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации (и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденные Президиумом Верховного Суда Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики и законности.
В действующем законодательстве напрямую указывается на правотворческий характер деятельности Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ, и результаты этой деятельности отделяются от решений других судов. Однако законодателем подчеркнуто и значение судебных актов Верховного Суда РФ как актов, способствующих формированию единообра зной судебной практики.
Таким образом, решения высших судов являются актами применения права, поскольку они носят нормативно-интерпретационный характер. Это позволяет отнести их к отдельному виду источников российского права наравне с нормативно-правовыми актами и правовыми обычаями. Среди решений судов в отдельную группу можно отнести решения Конституционного Суда РФ, поскольку его нормотворческая деятельность (не интерпретационная) предусмотрена законодательством, и его решения имеют особые признаки, среди которых нормативный характер, общеобязательность, непосредственное действие, юридическая сила.
Кроме правового обычая и решений судов РФ, к числу нетрадиционных источников права относятся также чисто доктринальные в узком смысле (теоретические) источники права, в число которых входят комментарии отдельных нормативно-правовых актов, послания, выступления и иные высказывания Президента РФ, определяющие направления общественного развития и правового регулирования, а также проекты отдельных нормативно-правовых актов.
На сегодняшний день конституционно-правовая теоретическая доктрина находит свое отражение в комментариях к Конституции РФ. Практика Конституционного Суда РФ и позиции отдельных его судей подтверждают этот тезис. Так, в особом мнении судьи Н. В. Витрука к Постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. №28-П «По делу о толковании положений части 4 статьи 111
Конституции Российской Федерации» наука и доктрина отождествляются. Судья указывает в качестве источника «доктринального (научного) толкования» два комментария к Конституции Российской Федерации: первый - под общей редакцией Ю. В. Кудрявцева (Москва: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 465) и второй, где ответственным редактором является Л. А. Окуньков (Москва: Бек, 1996. С. 477).
В своем решении от 17 марта 2020 г. по делу №А40-233219/2019 Арбитражный суд города Москвы, применяя положения ст. 451 Гражданского кодекса РФ, также обратился к комментариям действующего законодательства, регулирующего возможность расторжения или изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора лишь в исключительных случаях. При этом арбитражный суд сослался на труд «Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг» (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Москва: Статут, 2002).