В частности, с исламской (религиозной) точки зрения шариат и исламское право совпадают: в них входят нормы, относящиеся ко всем сторонам жизни мусульманина; шариат наряду с религиозными, духовно-нравственными и другими нормами включает в себя правовые нормы, а исламское право наряду с правовыми - религиозно-ритуальные, духовно-нравственные и другие нормы. Тогда как с точки зрения светскости соотношение шариата и исламского права выглядит по-иному, в частности, основывается на отличии собственно правовых норм от религиозных, этических и других норм.
С точки зрения секуляризма право, как и государство, носит светский характер, а значит, религиозно-правовые нормы по определению не могут быть составной частью светской правовой системы. В противном случае для обозначения явления, полученного от комбинации светского и религиозного права, мы были бы вынуждены употреблять довольно противоречивое, «неуклюжее» понятие «светское религиозное право». На наш взгляд, как не бывает «светской религии» (если не учитывать коммунистический опыт враждебного отношения к религиям, который проанализирован М. Элиаде, Р. Ароном и другими учеными как светская религия), так и не может быть «светского религиозного права».
К тому же все попытки использования исламского права в светских (особенно немусульманских) государствах сопряжены со многими проблемами. В частности, применение исламского права в светских государствах, в которых мусульмане проживают в качестве меньшинств, приведет к созданию параллельного правового пространства в рамках правовых систем этих государств. Непростой задачей станет также устранение конфликта между стремлением мусульман следовать исламскому праву и одновременно соблюдать законы страны проживания. В условиях конкурирующих правовых систем не исключается правовое отчуждение мусульман. Далее существование различных школ исламского права и огромное разнообразие мнений по отдельным правовым вопросам поставит государство перед сложной проблемой выбора между конкурирующими взглядами. Возникает вопрос о том, на какой мазхаб, какого ученого нужно ориентироваться государству в отношении мусульман, эмигрировавших из разных мусульманских стран, где действуют разные мазхабы, разные убеждения по тем или иным правовым вопросам. Поддержка государством любого одного из них станет источником еще одной напряженности.
Однако, как правильно замечает А.А. Ан-Наим, секуляризм не означает полное исключение ислама из общественной жизни [3, с. 28]. Следовательно, неиспользование исламского права как нормативной системы в светских государствах отнюдь не должно означать исключение его роли в социально-правовой жизни вообще. Ведь в любой правовой системе имеются, кроме нормативного, также другие элементы (например, правосознание и правовая культура). В частности, не менее важным, чем нормативный элемент, является ценностное измерение исламского права, огромный созидательный потенциал которого почему-то остается невостребованным в странах, в которых проживают мусульманские меньшинства. Если использование исламского права как нормативной системы в правовых системах светских государств не имеет будущего, то этого нельзя сказать в отношении фундаментальных ценностей исламского права.
Миф 3: персональный характер действия исламского позитивного права независимо от того, в каких государствах (мусульманских или немусульманских, теократических или светских) проживают мусульмане.
В литературе, особенно постсоветской, в качестве отличительной особенности исламского права указывается на его персональный характер: якобы предписания исламского права распространяются только на лиц, которые исповедуют ислам, независимо от того, на территории каких государств (мусульманских или немусульманских, теократических или светских) они живут. Этот миф сегодня широко используется особенно в отношении мусульманских меньшинств, живущих в немусульманских странах, тем самым являясь одним из истоков концепции «фикха мусульманских меньшинств».
Фактом истории права является то, что применяемое к лицам право определялось в соответствии с одним из двух принципов: персональности права или территориальности права. Следовательно, правовые системы характеризовались либо персональным (применительно к личности человека), либо территориальным (без учета личности человека) действием права. Персональность права означает, что применяемое право определяется не территориально, а на основе происхождения (знатность или незнатность), национальности, племенной принадлежности или религии отдельных лиц. Этот принцип доминировал на протяжении всего периода Античности. Лишь значительно позже в Римской империи получило развитие широкое территориальное применение права. Современные светские правовые системы следуют принципу территориальности права.
В исламском праве также действовал принцип персональности (личности), он был разработан с религиозным акцентом, согласно которому связь законов и человека определяется в зависимости от его религиозной принадлежности и охватывает всех «людей Писания» (ахль аль-Китаб), а не только мусульман. Согласно данному принципу исламское право включает конкретные правила, применяемые ко всем верующим.
Безусловно, предписания любой религии распространяются на представителей данной религиозной общины, то есть на всех лиц, исповедующих эту религию. При этом, конечно же, речь идет о религиозных, нравственно-этических нормах, поскольку исповедовать - это следовать какой-либо религии, какому-либо вероучению, его нравственным правилам. Однако, как уже отмечалось, предписания шариата не ограничиваются духовно-религиозными и нравственными нормами, он включает также правовые предписания, причем они зачастую тесно переплетаются. Одно из принципиальных отличий религии ислама по сравнению с другими мировыми религиями заключается как раз- то в том, что юридический аспект в исламе играет очень большую роль. Р. Потц пишет: «В то время как в исламе в центре внимания находились различия между отдельными школами мысли (школы права) и административно-правовые различия (теории халифата), христианство больше сосредотачивалось (по крайней мере, на первый взгляд) на теологическом дискурсе и дифференциации в соответствии с деноминацией» [9, с. 3]. Стало быть, для мусульман обязательным является следование и этим нормам.
Как известно, исламское право содержит правила, регулирующие отношения между верующими и Аллахом (ibadat) и людей между собой (mu'amalat). Правда, аналогичные же правила содержали все другие разновидности религиозного права, однако революционное развитие в результате институционального и политического разделения властей привело к дифференциации между этими двумя сферами права на Западе в Средневековье, тогда как подобное развитие в исламе не произошло [9, с. 10].
Следует также отметить, что известное разделение классической исламской теорией мира на две части («дом ислама» («дар аль-Ислам») и «дом войны» («дар аль-Харб»)) последовательно не могло сохраниться еще в начале Средневековья. Поэтому были введены другие категории: «дом договора» («дар аль-Ахд») и «дом безопасности» («дар аль-Аман»). Следовательно, если мусульмане могли жить в безопасности в той или иной стране и выполнять свои религиозные обязанности беспрепятственно, они не обязаны были эмигрировать, даже если там применялось неисламское право. В историческом плане реализация принципа персональности долгое время не была особой проблемой. Следование исламским правовым нормам без каких-либо проблем осуществлялось в условиях средневековых теократических государств (зачастую империй), в которых власть находилась в руках религиозного духовенства, важные общественные дела решались по божественным указаниям, откровениям или законам. К тому же, как известно из исламской истории, в прежние века мусульмане иммигрировали в чужие для них (немусульманские) страны лишь в исключительных случаях. Все это носило настолько случайный и временный характер, что, как пишет Т. Дж. Аль-Альвани, не привлекало особого внимания правоведов [1, с. 12].
Не является проблемой следование принципу персональности права также в теократических мусульманских государствах наших дней, в которых шариат составляет основу политических институтов и законов. Противоположностью теократического государства является светское, в котором государство и религия отделены и не вмешиваются в дела друг друга. В таких государствах, как уже отмечалось, право также носит светский характер, прерогатива в сфере права принадлежит государству, а их правовые системы следуют территориальному принципу.
Поэтому в светских немусульманских государствах персональный характер исламского права для мусульман, проживающих в качестве меньшинств, не возможен по определению. Конечно же, в данном случае речь идет об исламском позитивном праве, а не об исламском праве в его широком смысле, охватывающем так же религиозные нормы.
Однако светское государство не может быть помехой в осуществлении религиозных обязательств, и каждый мусульманин, проживающий в немусульманской стране, может и должен продолжать соблюдать все заповеди религии. Этого требует также принцип личной ответственности, установленный в шариате, согласно которому каждый мусульманин лично несет ответственность за знание и исполнение религиозного долга, ритуальных обрядов, а также моральных и этических правил. Вот эта ответственность является персональной, от нее нельзя отказаться, ее нельзя возложить на другое лицо.
Миф 4: исламское право регулирует только отношения между мусульманами, а иноверцы изъяты из-под его действия.
По всей очевидности, многие на основе именно такого представления используют выражение «мусульманское право», а не «исламское право». Этот миф широко используется в антиислам- ских пропагандах. Данный миф, как и мнение об изначальной и извечной враждебности исламского права ко всем немусульманам, не соответствует действительности. Хорошо известно, что исламское восприятие меньшинства было закреплено еще в первой исламской конституции (Мединская конституция), согласно которой немусульмане считались согражданами мусульман, наделенными неотъемлемыми правами и свободами.
Данный правовой документ, содержащий нормы, посвященные взаимоотношениям не только мусульман между собой (ст. ст. 1-23), но и между мусульманами и немусульманами, особенно евреями (ст. ст. 24-47), предоставлял свободу религии и гласил, что «евреи имеют свою религию, мусульмане - свою» (ст. 25). Достаточная либеральность исламского права в этом вопросе нашла свое отражение также в постановлении Омара, в котором было установлено, что исламский закон выступает только против язычников-многобожников, а «люди Писания» могут оставаться в своей религии и находиться под защитой мусульманского государства. Кстати, это были времена, когда в соседней христианской Византии любая ересь жестоко наказывалась.
Для обозначения немусульманских граждан в исламском праве использовался термин «зимми» («защищенный человек»). Им были предоставлены защита и неприкосновенность со стороны мусульманского государства. Они имели право исповедовать свою религию, уплачивая поземельный (харадж) и поголовный (джизья) налоги. В сфере имущественного, договорного и обязательственного права зиммиимели равные с мусульманами права, однако ограничивались в определенных политических правах, освобождались от выполнения некоторых обязанностей, возложенных на мусульман, в том числе от уплаты налога закят. Иногда им разрешалось применить свое право, как это было с еврейской общиной, которая в Медине использовала Галаху. Что касается неверующих, то они могли жить на территории мусульманского государства лишь при условии гарантии временного проживания и безопасного поведения (их называли аманами).
Примечательно, что в средневековой христианской Европе отношение к меньшинствам зачастую было «зеркальным отражением» исламского права в этой части. Как показывают исследования, в Европе в отношении мусульман сначала были применены специальные законы, установленные для еврейских общин, особый статус которым был предоставлен еще с поздней Античности. Соответствующие декреталии содержат положения о продаже христианских рабов к евреям и мусульманам и запреты о предоставлении государственной должности представителям обеих религий.
Четвертый Латеранский собор сохранил эти правила и каноном 68 добавил особые правила одежды для евреев и сарацин (сарацинами в Европе со времен крестовых походов называли всех мусульман; в настоящее время этот термин используется по отношению к населению Арабского халифата в период VII - XIII вв.). Когда в 1091 г. норманны завоевали Сицилию и значительное мусульманское население попало под влияние западнохристианского правления, исламская концепция зимми в значительной степени была принята и применялась в отношении евреев и мусульман. В обмен на специальные налоги им гарантировалось право следовать предписаниям своей веры и внутренняя автономия по поддержанию независимой юрисдикции.
В Испании военные успехи Джеймса I Арагонского (1208-1276 гг.) привели, в частности, к увеличению числа испанских мусульман, подчиненных христианскому правлению. С целью предотвращения депопуляции во вновь завоеванных областях к ним не только относились толерантно, но и Джеймс I даже специально поощрял мусульманское урегулирование. Этот толерантный подход позволил мусульманам жить в соответствии с традициями своей веры. Однако был запрещен их публичный призыв к молитве. Была также недвусмысленно запрещена принудительная христианизация мусульман. В начале XIV в. этот толерантный подход в некоторой степени обнаруживается в «Leyes de Moros», который регулировал правовое положение мусульман в христианской империи. В то же время расширились ограничительные меры. Хотя терпимость к мусульманам стала более урезанной после завоевания Гранады в 1492 г. Имеются и другие примеры влияния (прямого и косвенного) законов исламских меньшинств (исламской концепции зимми) в европейской правовой истории [8, с. 18-23].
Вышеизложенный анализ позволяет сделать определенные выводы.
Во-первых, исламское право как таковое - это живое, постоянно развивающееся и обогащающееся правовое образование. Утверждение обратного противоречит природе самого исламского права и опровергается его историей.