10
Национальный университет «Одесская юридическая академия»
Кафедра права Европейского Союза и сравнительного правоведения
Мифы об исламском праве как серьезные препятствия на пути к реформаторскому дискурсу
М. Дамирли, доктор юридических наук, профессор
Использование исламского права, которое уходит своими корнями в богатое прошлое, сегодня уже не ограничивается только мусульманскими странами, где оно является в большей или меньшей степени составной частью правовых систем, а выходит за пределы исламского мира в результате появления мусульманской среды в странах Европы и других частей мира.
Процессы преобразования и демократизации мусульманских обществ, а также прямые контакты исламской и западной культур приводят к сложному, порой напряженному взаимодействию исламских традиций права с современными реалиями как самих мусульманских государств, избравших путь модернизации и демократических преобразований, так и западных светских государств. демократизация правовой мусульманский право
Все это ставит новые задачи: по снижению уровня этой напряженности, по сочетанию исламской традиции с современными демократическими ценностями, по новой интерпретации основ исламского права в контексте современных реалий.
В силу вышесказанного исламское право сегодня является одной из самых дискутируемых тем. Безусловно, дебаты вокруг исламского права имеют решающее значение для реформаторской интерпретации многих проблематичных его аспектов.
Однако в этих дебатах доминируют негативные стереотипы и поверхностное понимание проблематики исламского права, попытки навязать некоторые категорические утверждения, которые создают серьезные препятствия для организации и проведения нормального диалога, конструктивного и плодотворного реформаторского дискурса.
Эти стереотипы, идейные клише, предрассудки и поверхностные рассуждения лежат в основе мифов об исламском праве, которые достаточно сильно укоренились в представлениях многих. Анализ и развенчание некоторых наиболее широко распространенных среди этих мифов составляет предмет статьи. Исходным пунктом при любом исследовании исламского права, безусловно, является само понятие «исламское право». Следует отметить, что сегодня на правовой карте мира исламское право выступает в разных своих проявлениях: как совокупность национальных правовых систем государств мира, в которых исламское право выступает составной частью (исламская правовая семья); как отдельные члены - пространственные единицы этой правовой семьи (национальные правовые системы современных мусульманских государств); как право, применяемое в отношении мусульманских меньшинств в немусульманских государствах («фикх мусульманских меньшинств»).
В то же время исламское право в литературе часто представляется как правовая система, отождествляясь, скорее всего, с национальной правовой системой. Это, на наш взгляд, является неверным по той простой причине, что, во-первых, национальная правовая система ассоциируется с определенным пространством, границы которого совпадают с границами стран, государств, а во-вторых, сегодня в своем чистом виде исламское право нигде не действует (ни в одной стране мусульманского мира оно не является единственным действующим правом, даже в ярко консервативных странах Аравийского полуострова действуют, хоть и фрагментарно, элементы других правовых систем). Поэтому исламское право и национальная правовая система, где оно является составной частью, - не одно и то же. Отсюда и условность употребления понятия «исламская правовая система» (как и понятия «исламская правовая семья»). Исламское право в строгом смысле этого слова (исламское право как таковое), в сущности, и является основой, общей базой для всех национальных правовых систем, построенных на исламских традициях права.
Следует также различать понятия «классическое исламское право» и «современное исламское право», при этом имея в виду под первым из них первоначальное исламское право, исторические рубежи разработки которого очерчиваются первыми несколькими столетиями исламской истории. Оно использовалось в таком виде непрерывно до второй половины XVIII в. Процесс формирования современного исламского права начинается в новых политических, социальных, культурных и технологических условиях, предположительно возникших после Просвещения и промышленной революции, происходит в лоне внутренних собственных традиций и под воздействием внешних импульсов (от Западной Европы). Современное исламское право характеризуется реформаторскими движениями, попытками кодификации семейного и наследственного права, а также подготовкой современного исламского коммерческого права, возможностью новой интерпретации основ исламского права и дискуссиями о доктринальных ответах на насущные современные проблемы.
При реализации главной задачи статьи в качестве важного методологического инструментария будет использована герменевтика, причем как ее классическая, так и современная концепции. Согласно положениям герменевтики каждая культура должна анализироваться с точки зрения этой культуры, с позиции автора текста и его контекста, если говорить герменевтической терминологией (если можно так выразиться, контекст решает судьбу текста). При этом если автономной задачей является понимание «другой» («чужой») культуры, то следует исходить из позиции этой «другой» культуры (то есть автора текста и его контекста), а если задачей является понимание «другой» культуры через соотношение с культурой интерпретатора, которое требует преодоления «чужости чужого», то следует исходить из позиции интерпретатора и его контекста, к «другой» культуре нужно подходить с учетом специфики и проблемы культуры интерпретатора, находить ответы на вопросы, которые возникают в его культуре. Помимо всего прочего, это означает, что при заимствовании права следует исходить из контекста реципиента [2, с. 35].
Основным концептом в наших дальнейших рассуждениях и аргументациях наряду с природой исламского права выступает светскость (секуляризм) как западный либерально-демократический принцип, означающий, с одной стороны, разделение религии и государства (или отделение религии от государства), а с другой - нейтральность государства по отношению к религии (или религиозную нейтральность государства). При рассмотрении мифов об исламском праве следует также учитывать, что они тесно связаны между собой, поскольку в основном затрагивают вопросы относительно природы самого исламского права. Поэтому представленные ниже аргументы их развенчивания часто пересекаются.
Миф 1: исламское право - это застывшая догма и закостеневший свод религиозно-правовых предписаний, в этом качестве оно вечно и неизменно. Этот миф используется главным образом мусульманскими консерваторами, учеными фундаменталистских ориентаций, которые изначально блокируют, заводят в тупик любые реформаторские дискуссии. Он также является важным орудием в антиисламской пропаганде. Такое представление находится в резком противоречии с природой и эпистемологией исламской правовой традиции, так как для изменчивости и динамичности права соответствующие рычаги имеются в самом исламе.
Исламское право в своей основной части не имеет божественного происхождения; неизменяемыми текстами являются лишь Коран, который ниспослан Аллахом, и Сунна, при помощи которой Пророк Мухаммед разъяснил смысл и значение Корана. Закрепленные в них правовые предписания немногочисленны и представляют собой далекие от детального регулирования общие начала. Более или менее детализированные неизменные предписания этих источников касаются главным образом семейного и наследственного права. Тогда как в сферах государственного устройства, сделок, компаний и в других вопросах установлены такие общие принципы, как «выбор, совет, взаимное согласие», а их использование в соответствии с изменяющимися условиями предоставлено мусульманам.
Кроме того, в случаях, когда мусульмане как индивид или община остаются в безвыходном положении в связи с неисполнимостью неизменных предписаний Корана и Сунны, вступает в действие принцип «необходимость преодолевает запреты», предусматривающий возможность действовать согласно жизненным обстоятельствам [6, с. 38].
Все вышесказанное требовало человеческой интерпретации в конкретном историческом контексте основополагающих источников исламского права: Корана и Сунны. Именно на основании такой интерпретации устанавливались нормы исламского права. Она осуществлялась при помощи методологии, известной как усул ал-фикх, в рамках которого были разработаны другие источники (их также называют методами или техниками) и принципы (важными из них являются обязательный учет общей пользы (масляхааль-'амма), предпочтения лучшего (истихсан), цели шариата (макасиду аш-Шариа), духа шариата (руху аш-Шариа)) исламского права, обеспечивающие его динамичность и адаптивность в зависимости от меняющихся социальных, культурных и иных исторических условий.
В отличие от Корана и Сунны (возможности появления новых или дополнительных текстов которых не существует, поскольку Коран - это заключительное божественное откровение, а Пророк Мухаммед является последним пророком), методы усул алфикха являются гибкими. Не случайно, что исламские правовые традиции поддерживали существование нескольких одинаково ортодоксальных и авторитетных юридических школ (мазхабов), среди которых существует огромное разнообразие мнений по поводу отдельных аспектов права. Причем основатели этих школ никогда не утверждали окончательность своих взглядов и допускали возможность их пересмотра или открытия лучшего мнения в будущем.
Таким образом, существует вечный и неизменный закон как божественный идеал, как ядро исламского права; во всем остальном исламское право - это сфера человеческого закона, попытки человека достичь и исполнить вечный закон [7, с. 30-31; 10, с. 103-105].
Вся исламская история - история подтверждения гибкости и адаптивности исламского права. Дело в том, что несколько первых поколений мусульман не знали и не применяли исламское право в том виде, в котором оно сформировалось в первые несколько столетий, начиная со второго столетия ислама (в ранний период эры Аббасидов, после 750 г. н. э.), как связная и законченная система (классическое исламское право). Именно к этому времени относятся систематический сбор Сунны, появление основных школ права (мазхабов) и развитие юридической методологии (усул ал-фикх). В связи с этим можно согласиться с И. Гольд- циерем и Дж. Шахтом, что только со второго столетия исламской истории можно говорить об исламском праве как особой системе права. Кроме того, на всем протяжении исламской истории в разных мусульманских государствах оказывалось предпочтение одним школам и пренебрегались другие, а иногда в одной и той же стране следовали различным школам.
В становлении и развитии исламского права, в интерпретации и приведении его в соответствие с реалиями общества большую роль сыграл иджтихад (юридическое обоснование). Традиционно считается, что в связи с детальной разработанностью исламского права и необходимостью сохранения его стабильности происходило постепенное уменьшение роли иджти- хада (так называемое «закрытие ворот» иджтихада).
В действительности такое отношение к иджтихаду противоречит природе самого исламского права, которое требует серьезной адаптации к нуждам конкретных исторических реалий общества. Как отмечает А.А. Ан-Наим, любое ограничение свободного обсуждения не совместимо с самой природой шариата [3, с. 13]. Ученый считает: «С исламской точки зрения никто не имел и не имеет права заявлять, что иджтихад не разрешен, хотя, возможно, среди мусульман и был консенсус по этому вопросу.
И поэтому нет ничего, что могло бы помешать появлению нового консенсуса по поводу того, что иджтихад должен свободно использоваться, чтобы удовлетворить новые запросы и надежды исламских обществ. <...> Нет ничего, что могло бы помешать или признать недействительным формирование нового согласия в отношении методов интерпретации или не допускать появления инновационных интерпретаций Корана и Сунны, которые, таким образом, стали бы частью шариата, как и существующие методы или принципы стали ее частью в свое время. <...> Любое понимание шариата - всегда продукт иджтихада (юридическое обоснование) в общем значении аргументов и размышлений людей как способа понимания значения Корана и Сунны Пророка» [3, с. 13, 14].
Тем самым иджтихад и сегодня должен выступать важным и необходимым юридическим механизмом, позволяющим приводить исламское право в соответствие с меняющимися общественно-политическими реалиями, удовлетворять новые запросы и надежды современного общества. Сегодня разрушаются также широко распространенные до сих пор мифы, что традиционные исламские ценности не в состоянии адаптироваться к современным условиям общественно-политического развития, принципам демократии и прав человека [3; 4; 5].
Миф 2: перспективы использования исламского права как позитивного права, как нормативной системы в правовых системах светских государств (особенно немусульманских).
Как уже отмечалось, в последнее время исламское право в разной степени начало применяться в современном немусульманском мире - в разных странах Европы и Северной Америки, в которых проживают мусульманские меньшинства. Проблемы, с которыми встречаются мусульмане в этих странах, стали основанием для разработки в 1990-х гг. отдельного направления фикха, учитывающего специфику условий жизни мусульманских меньшинств в немусульманском государстве. Это направление фикха, получившее название «фикх аль-ак'алийят аль-муслима», или «фикх мусульманских меньшинств», было основано двумя видными учеными: шейхом Таха Джабиром аль-Альвани из Вирджинии (сам термин «фикх мусульманских меньшинств» был введен им же в 1994 г.) и шейхом Юсуфом аль- Карадави из Катара.
Действительно, возможно ли использование исламского права в современных светских правовых системах? Если да, то насколько? Имеет ли исламское право будущее в светских правовых системах?
Поскольку речь идет о возможности использования исламского права в светских правовых системах, то согласно канонам герменевтики мы должны исходить при этом из позиции светского права. Естественно, что религиозная точка зрения отличается от светской.