Очевидно, что-то или иное толкование процедуры медиации строится на основе принципов, лежащих в основе данного института. Среди них можно выделить следующие:
1.Добровольность.
Этот принцип проявляется в двух аспектах: во-первых, решение об участие в процедуре медиации принимается сторонами самостоятельно; во-вторых, стороны вправе прекратить свое участие на любой стадии процесса.
2.Конфиденциальность.
Один из важнейших принципов, который обозначает главное преимущество медиации перед судебным порядком рассмотрения дела. Он также реализуется в двух направлениях: конфиденциальна не только сама процедура, но и вся относящаяся к ней информация, что обеспечивает честность и открытость обсуждения обстоятельств спора, предупреждает замкнутость сторон и сокрытие ими каких-либо сведений.
3.Равноправие сторон.
Данный принцип имеет особое значение, т.к. в процедуре медиации стороны принимают решение самостоятельно. В этой связи возвышение одной стороны нарушит главную цель проведения процедуры - достижение взаимоприемлемого решения. Большую роль в обеспечении этого принципа играет медиатор, который предотвращает возможное нарушение баланса сил сторон.
4.Беспристрастность и независимость медиатора.
Данный принцип устанавливает правило, согласно которому посредник не должен предоставлять преимущества или отдавать предпочтения конкретной стороне.
5.Самоопределение сторон.
В этом принципе заключается главная идея процедуры медиации: стороны самостоятельно находят взаимоприемлемое решение. Медиатор же только помогает им это сделать, его цель не разрешить спор, а создать условия для самостоятельного разрешение спора сторонами.
В научной литературе выделяются и другие принципы. Думается, что их не стоит включать в один список с раннее перечисленными, т.к. они либо схожи по содержанию с ранее упомянутыми, либо не подходят под само понятие принципа процедуры медиации как основополагающей идеи, лежащей в основе рассматриваемого института.
Зарубежное и отечественное законодательство не содержит четкого регулирования проведения процедуры медиации, в свою очередь, в литературе обнаруживается множество подходов к этой проблеме. Так, К. Мур выделяет двенадцать ступеней данной процедуры, а Дж. Фолберг и А. Тейлор предлагают семи ступенчатую модель [12, с. 63].
Очевидно, что единый порядок проведения изучаемой процедуры отсутствует. Однако если рассматривать ее более обобщенно, то целесообразным будет выделить следующие стадии ее применения (под стадиями мы понимаем ступени в развитии разрешения спора данным институтом, а не стадии самого института):
1.Инициирование процедуры медиации.
Медиация может быть инициирована двумя способами: либо сторонами спора на основании соглашения о применении процедуры медиации, либо судом, который предлагает сторонам обратиться к данной процедуре. Далее стороны выбирают медиатора или организацию, обеспечивающую проведение процедуры медиации, и заключают соглашение о проведении процедуры медиации.
2.Открытие процедуры медиации.
На данной стадии медиатор разъясняет сторонам основную информацию о процедуре разрешения спора и определяет правила ее проведения, обеспечивая свой контроль над диалогом сторон.
3.Исследование обстоятельств спора.
В ходе этого этапа стороны излагают свое видение спора медиатору, после чего он совместно с ними определяет круг вопросов, который будет рассматриваться в продолжение процедуры.
4.Выяснение интересов сторон.
Далее стороны при содействии медиатора обсуждают эти вопросы. Целью данной стадии является выяснение истинных интересов сторон по каждой из поставленных проблем.
5.Выработка возможных вариантов разрешения спора.
После того как стороны достигли понимания собственных интересов и интересов друг друга, медиатор помогает им самостоятельно найти возможные решения. Далее все участники процедуры переходят к оценке получившихся вариантов и выбору наиболее из них подходящего.
6.Заключение медиативного соглашения.
Когда достигаются окончательные договоренности, процедура медиации заканчивается подписанием сторонами медиативного соглашения.
Необходимо обратить внимание на то, что в зависимости от ряда факторов порядок проведения процедуры может претерпевать изменения. Так, третья, четвертая и пятая стадии иногда повторяются, прежде чем достигается окончательное соглашение [11, p. 3].
Как уже было замечено, не существует единого порядка проведения процедуры медиации. В связи с этим в зависимости от категории спора, роли медиатора в процедуре и применяемых им приемов можно выделить четыре модели медиации [3, с. 52-53]:
1.Классическая (или фасилитативная медиация).
Классическая модель имеет целью определение истинных потребностей сторон, то есть их интересов, и достижение, исходя из этого, взаимовыгодного решения.
2.Компромиссная медиация (расчетная модель).
Эта модель также призвана достигать некий баланс, однако не интересов сторон, а выгод и обязательств, распределяемых между этими сторонами.
3.Трансформативная медиация (терапевтическая модель).
Трансформативная модель направлена на устранение конфликтов и недопонимания в отношениях сторон для возможности дальнейшего разрешения спора.
4.Оценочная медиация.
Оценочная модель предполагает наиболее активное участие медиатора, который представляет наиболее вероятный результат разрешения спора в судебном порядке, может обеспечивать стороны информацией по финансовым вопросам, осуществлять защиту интересов сторон, при этом предлагая возможные варианты разрешения спора [13, p. 103].
Каждая из рассматриваемых моделей помимо этого устанавливает определенные требования к медиатору. Так, классическая медиация предполагает наличие у посредника навыков ведения переговоров, способствующих достижению между сторонами компромисса, трансформативная - знаний в сфере психологии. Компромиссная и оценочная модели требуют от медиатора высокого уровня правовых и иных профессиональных знаний, касающихся конкретного спора.
Таким образом, институт медиации получил большое развитие в юридической науке. Это во многом связано с тем, что рассматриваемый способ АРС в меньшей степени подвержен воздействию со стороны законодателя. Последний не возводит медиацию в жесткие рамки, в связи с чем она приобретает самые разные проявления, что было рассмотрено в контексте моделей медиации и стадий проведения данной процедуры. Такая гибкость медиации позволяет говорить о возможности применения данной процедуры не только при разрешении частноправовых споров, но и при урегулировании конфликтов, возникающих из публичных правоотношений.
По нашему мнению, в этом ключе процедура медиации является реализацией концепции восстановительной юстиции. При этом некоторые авторы не разделяют данной позиции [14].
Восстановительная юстиция, или восстановительное правосудие, реституционное правосудие, как концепция - это «совокупность учений о способах реагирования на противоправные деяния, в основе которых лежит идея о необходимости примирения сторон конфликта, возникающего в результате противоправного деяния, с целью восстановления нормального порядка, существовавшего до совершения деяния, удовлетворения интересов стороны, которой деянием причинен вред, а также исправления и ресоциализации лица, совершившего деяние» [3, c. 4].
Рассматриваемая концепция предполагает совершенно иной подход к юстиции в сравнении с традиционным уголовным судопроизводством, которое выражено в идее «карательного правосудия» [15, с. 30-41]. Представляется целесообразным обозначить ее основные отличия.
В первую очередь стоит обратиться к определению института преступления. Преступление в восстановительной юстиции понимается в большей степени не как нарушение закона, а как конфликт между конкретными индивидами. Такой подход, следовательно, предполагает и другие последствия совершения преступления. Так, Х. Зер утверждает, что «оно [преступление] порождает обязательства восстановить правильный порядок вещей» [15], т.е. загладить причиненный вред.
Указанное понимание института преступления объясняет постановку отличных от традиционных целей восстановительного правосудия. Так, Т. Маршалл среди них выделяет следующие [16, p. 5]: удовлетворение истинных потребностей пострадавшего, предотвращение повторного совершения противоправного деяния правонарушителем посредством его реинтеграции в общество, способствование полному осознанию ответственности за содеянное правонарушителем, предотвращение «разрастания» традиционной юстиции и связанных с ней волокиты и повышенных расходов и другие.
Для достижения этих целей необходимы специфические механизмы урегулирования конфликтов, которые ставят в центр внимания преступника и пострадавшего, а не государство. В качестве их могут выступать медиация, семейные конференции, общественные суды и т.д.
Необходимо отметить, что не стоит рассматривать восстановительную юстицию как самостоятельную систему разрешения конфликтов. Концепция восстановительной юстиции применима в отношении малого круга дел, что вытекает из ее целей и задач, поэтому она не может в полном объем заменить традиционное уголовное судопроизводство. Однако некоторые институты восстановительной юстиции могут успешно применяться в уголовном процессе. Одним из таких институтов является медиация.
Очевидно, что применение медиации для разрешения конфликтов в рамках уголовного процесса отличается от оного в отношении споров частноправового характера. В этой связи необходимо верно определить особенности, которые приобретает рассматриваемая процедура в данной сфере. В этом могут помочь международные правовые акты, в частности, Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 15 сентября 1999 г. № R (99) 19 «О медиации в уголовных делах» [17] (далее - Рекомендация) и Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия, утвержденных Резолюцией Экономического и Социального Совета ООН от 24 июля 2002 г. 2002/12 [18] (далее - Основные принципы).
Сущность медиации в уголовном судопроизводстве передает определение, приведенное в приложении к Рекомендации, согласно которому медиация - это «процесс, в рамках которого пострадавшему и правонарушителю предоставляется возможность, в случае их добровольного согласия, с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) принимать активное участие в разрешении проблем, возникших в результате преступления». Данное понятие помогает определить первичные отличия медиации в контексте уголовного процесса: характер конфликта (возникает в результате преступления) и, как следствие, конкретизированное определение сторон процедуры (пострадавший и правонарушитель).
Более полно эту процедуру отражают принципы, заложенные в Рекомендации и Основных принципах. Думается, стоит отметить некоторые из них [3, с. 66-79].
1.Реституционные процессы (в частности, медиация) должны применяться лишь при наличии достаточных доказательств для предъявления обвинения правонарушителю.
При этом стоит учитывать, что имеется в виду не формальная процедура предъявления обвинения, а фактическое обстоятельство, когда в отношении лица имеются доказательства, которые дают основания полагать, что оно может быть виновным.
2.Соглашения, достигнутые в ходе реституционных процессов (в частности, медиации), должны содержать только разумные условия и обязательства.
Эти условия и обязательства должны соответствовать требованиям пострадавшего и содействовать исправлению правонарушителя, учитывая характер преступления, его последствия и другие факторы.
3.Стороны должны соглашаться с основными обстоятельствами дела для участия в процессе.
Очевидно, что под «основными обстоятельствами дела» в первую очередь понимается объективная сторона деяния. Спорным является вопрос о признании вины правонарушителем. Рекомендации и Основные принципы не причисляют его к обязательным условиям процесса, что, как мы думаем, противоречит целям применения процедуры медиации, т.к. правонарушитель не может исправиться и загладить причиненный вред, не раскаявшись в совершении преступления [19, с. 75].
4.Участие в реституционном процессе (в частности, медиации) в случае недостижения примирительного соглашения не может впоследствии при производстве по делу рассматриваться в качестве доказательства вины.
Данный принцип является отражением презумпции невиновности.
5.Не допускается повторное уголовное преследование за деяние, если для его разрешения была применена реституционная процедура (в частности, медиация) и стороны в рамках такой процедуры пришли к соглашению.
Рекомендация и Основные принципы называют и другие положения, регулирующие проведение процедуры медиации по уголовным делам, однако, думается, их не стоит обозначать, т.к. они либо повторяют общие принципы данной процедуры, рассмотренные ранее, либо не являются ключевыми.
Стоит отметить, что в пояснительной записке к Рекомендации перечислены основные формы медиации (mediation) в уголовном судопроизводстве, именуемые также моделями (в указанном правовом акте термин медиация (mediation) толкуется шире, чем в отечественной доктрине). К ним отнесены [17]: