Материал: disser_arhipov

316

различаться, что косвенно подтверждается и эмпирическим материалом настоящего исследования (см. § 2 и § 3 Главы 1). В нашем представлении, анализ А. Мармора не содержит прямого ответа на вопрос о критерии для целей толкования правовых текстов и применения права.

Однако из всего предшествующего исследования, следует, что юридическизначимый критерий определения «семейного сходства» выражается именно в функциональном соответствии. Исходя из здравого смысла, сама функциональность определяется тем, как предмет общественных отношений может быть использован акторами (субъектами права) в интерсубъективной социальной реальности. При таком подходе, если, например, сформировался социальный институт торговли виртуальными предметами – артефактами медиареальности – между ними и центральным значением юридического термина «собственность» может быть установлено «семейное сходство». Также следует учитывать, что новые медиа определяются такими качествами как фрактальность, автоматизация, вариативность и транскодирование (Л. Манович), и это, в большинстве случаев, предопределяет невозможность структурного соответствия артефактов современной медиареальности и центрального значения понятий тех правовых текстов, которые ориентированы на установление технологически нейтральных правил поведения. В контексте исследования понятию функционального соответствия противопоставляется «фантазийность» предмета общественных отношений по отношению к правовой реальности. Необходимо особо подчеркнуть, что в контексте настоящей работы речь идет не о фантазийности предмета как такового (в виртуальной реальности все объекты в некоторой степени фантазийны), а о фантазийности репрезентации ключевых функциональных свойств предмета в виртуальной реальности (т.е. того, «что делают» предметы, а не «как они выглядят»). Собственно, рассматриваемый критерий и обозначен как «критерий реальности»

317

потому, что объективное право по определению невозможно как симулякр (см. § 5 Главы 1 настоящего исследования).

Однако главное обоснование функционального соответствия как критерия для определения «семейного сходства» и как «критерия реальности» в контексте настоящей работы системным образом связано именно с «критерием серьезности». Неабсурдный объем правового регулирования определяется предметами общественных отношений, имеющими конвертируемую социально-валютную ценность.512 Наличие такой ценности подразумевает, что предмет представляет собой не что иное как внешний референт ценности (значимости) обобщенного символического посредника. В свою очередь, и в концепции Т. Парсонса, и в трудах более поздних авторов, упомянутых в исследовании, такого рода значимость выражается в особом качестве обобщенных символических посредников, позволяющем таковым через внешние референты ценности выступать в качестве средств сообщения – коммуникации ценностей, т.е. выполнения ими определенных функций в системе социального обмена. Этим и может быть рационально объяснено соответствующее здравому смыслу выражение «если нечто ведет себя как имущество – это имущество», упомянутое ранее. Таким образом, оба критерия оказываются закономерно взаимосвязаны. В то же время, хотя по сути для объяснения каждого из критериев используется, один методологический подход, восходящий к концепции обобщенных символических посредников, смысл и значение этих критериев различны. Так, «критерий реальности» используется для соотнесения факта медиареальности с понятием, используемом в правовом тексте. Данный критерий позволяет объяснить принцип применения концепции о

512 На наш взгляд, с таким заключением соотносится, например, вывод о том, что «хотя Фуллер наглядно показал недостатки подхода, согласно которому стандартные случаи или центральное значение находятся вне связи с контекстом и системами ценностей, соответствующими явной законодательной цели, концепция стандартного или центрального значения жизненно необходима для определения внешних пределов (выделено мною – В.А.) для круга потенциальных значений и, конечно, для раскрытия самой законодательной цели». Dickerson R. Statutory Interpretation: Core Meaning and Marginal Uncertainty // Missoury Law Review. – 1964. – Vol. 29. – P. 11.

318

«семейном сходстве» в терминологии Л. Витгенштейна, но этим его значение ограничено – это формальный критерий. Сам предмет при этом может и не обладать конвертируемой социально-валютной ценностью. В свою очередь, «критерий серьезности» – это содержательный критерий, назначение которого и заключается в выявлении такой ценности или отсутствии таковой. Перефразируя и в необходимой степени усложняя сквозную формулировку, относящуюся к области здравого смысла, можно сказать следующее: «если нечто в принципе ведет себя как имущество – оно функционально соответствует периферической области значений понятия “имущество”, используемого в правовом тексте, и может513 включаться в предмет правового регулирования», «если же нечто при этом ведет себя как имущество так, что это имеет интерсубъективную значимость, то оно должно включаться в предмет правового регулирования». Разумеется, пример может быть экстраполирован и на иные внешние референты ценности и обобщенные символические посредники.

§ 5. Теоретическое моделирование применения критериев социально-валютной ценности и функциональной адекватности

Последовательность применения критериев реальности и серьезности на практике будет разной в зависимости от того, с каким конкретно процессом мы сталкиваемся. Если речь идет об определении общественной значимости предмета

513 В общем контексте работы и отсылкам к концепции «взвешивания» или «балансировки», обращение к которой требуется в случае, если удовлетворен лишь один из критериев семантических пределов права, необходимо подчеркнуть, что решение о необходимость включения того или иного предмета общественных отношений в область правового далеко не всегда может быть продиктована его интерсубъективной значимостью в том смысле, в котором определяется «семейное сходство». Так, например, символическое и церемониальное оружие может быть функционально адекватным объему понятия «оружие», но исключаться из объема правового регулирования в связи с тем, что оно по каким-либо причинам не может рассматриваться как нечто, имеющее интерсубъективную значимость («никто не использует его так»). Или, напротив, включаться в предмет правового регулирования, но не потому, что оно может представлять угрозу жизни и здоровью, а потому что в данном условном обществе, например, любые действия с любым оружием противоречат религиозным догмам.

319

отношений для цели правотворчества, то первым и главным критерием будет серьезность (социально-валютная ценность), а критерий реальности позволит инструментально определить дальнейший выбор лингвистических средств для решения задач юридической техники. В то же время, если речь идет об определении значений понятия, используемого в правовом тексте, для целей толкования права или правоприменения, то сначала имеет смысл установить реальность предмета, а затем уже определять его серьезность. В то же время, в данном случае, оба критерия будут равнозначны. Отраженная в структуре основного текста настоящего исследования последовательность рассмотрения критериев – сначала серьезность, затем реальность – отражает объективную последовательность методологического поиска, реализованную автором. Вместе с тем, в основных положениях, выносимых на защиту, отражена обратная последовательность, характерная для процесса толкования правовых текстов и применения права, поскольку именно в данном разрезе относимость концепции семантических пределов права к проблемной области философии и теории права может быть продемонстрирована наиболее наглядно.

Практическая программа, вытекающая из содержания и выводов настоящего исследования, заключается в том, чтобы предоставить принцип построения аргументации и сами аргументы для правоприменительных и интерпретационных решений в «области полутени», а также правотворческой деятельности в инновационных областях, относящихся, прежде всего, к последствиям медиального поворота и его составляющих. С прагматической точки зрения, словесную итоговую точку юридической аргументации изменять, возможно, и не потребуется (имеется в виду формулировка по принципу «это абсурдно»). Если оценивать ситуацию с точки зрения социологии, отсылки к абсурду воспринимаются как самодостаточные, если они соответствуют здравому смыслу (т.е. отсутствует хотя бы один эксплицитный

320

контраргумент выводу об абсурдности). Здравый смысл при этом можно образно представить в виде «бессознательного» юридической рациональности.

Попробуем теперь оценить применение концепции к отдельным репрезентативным примерам. В связи с тем, что настоящее исследование сосредоточено, в первую очередь, на проблемах «области полутени» права в условиях медиального поворота, первые из примеров будут относиться к инновационным феноменам виртуальных миров.

Подчеркнем, что указанное теоретическое моделирование является условным и предварительным, а не окончательным, поскольку для однозначного вывода по каждому конкретному случаю целесообразно проводить эмпирическое исследование в области социологии и (или) экономики. Примеры такого рода теоретического моделирования, в действительности, распределены по тексту работы, поэтому остановимся лишь на некоторых из них.

Три варианта первого примера связаны с темой, ставшей уже классической в юридических работах, связанных с игровыми исследованиями, – речь пойдет о виртуальной собственности. Оценка осуществляется в «пограничной области» толкования права.

Пример № 1 (Вариант А). Виртуальная собственность в онлайн-играх

(свободное обращение). Рассмотрим обобщенный пример правовых коллизий, связанный с оборотом объектов в симулируемых компьютерными средствами виртуальных средах, которые одновременно выступают предметом оборота за реальные деньги.514 Для целей данного примера (Вариант А) рассмотрим ситуацию, в которой виртуальные объекты после приобретения могут отчуждаться и свободно обращаться между игроками за реальные деньги далее.

514 Подробное описание таких механик приведено автором ранее, в том числе, в следующей статье: Архипов В.В. Виртуальная собственность: системные правовые проблемы в контексте развития индустрии компьютерных игр // Закон. – 2014. – № 9. – С. 69–90.