Материал: disser_arhipov

11

праву в случае столкновения с тем или иным феноменом медиареальности будет абсурдным, противоречащим здравому смыслу, и каким образом ее можно выявить? Это вопрос, который, в некотором смысле, связан с концепцией «открытой текстуры» юридического языка Г. Харта,10 и может быть при этом осмыслен как проблема толкования понятий, используемых в правовых текстах, и, как следствие, как проблема семантики в праве.

В определенной степени вопрос, на самом деле, уже косвенно затрагивался в философии права. Вот, например, цитата из «Анатомии права» (1968) Л. Фуллера (отметим, что с точки зрения философско-правовой методологии настоящее исследование можно соотносить с продолжением, как минимум, части традиции, заложенной данным теоретиком права, и развитием идей, предложенных автором этой работы ранее в кандидатской диссертации,11 с учетом последующего развития данного дискурса):

«В рамках любого общества есть позиции, которые настоль противны общеразделяемым положениям, что их с легкостью отметет любой здравомыслящий (выделено мною – В.А.) судья. Человек убивает своего отца; отвечая на предъявленное ему обвинение в убийстве, он утверждает, что его отец был добродетельным человеком, который был убежден в существовании рая; таким образом, лишая его жизни, он отправил его в край бесконечного счастья, которое его отец никогда не познал бы на земле; а значит, тот, кто дарует такое благо, должен быть вознагражден, а не наказан. Чиновник присваивает огромную сумму

10Как отмечает В.В. Оглезнев, «склонность правил обладать “периферийной неясностью” (fringe of vagueness) [1. С. 126], т.е. становиться неопределенными в пограничных случаях, Харт называет «открытой текстурой» правил (и языка в целом) [1. С. 131]. Добавляя при этом, что “открытая текстура” правовых правил должна рассматриваться скорее как преимущество, чем недостаток, в том смысле, что это позволяет разумно истолковать правила в тот момент, когда они применяются в ситуациях и проблемных случаях, которые их создатели не предвидели и не могли предвидеть». См.: Оглезнев В.В. «Открытая текстура» юридического языка // Вестник Томского государственного университета. Философия. Социология. Политология. – 2016. – № 2 (34). – С. 237–238. Здесь В.В. Оглезнев отсылает к изданию «Понятия права» Г.Л.А. Харта в переводе на русский язык, соавтором которого он является, см.: Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. – СПб: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. – 302 с.

11См.: Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Санкт-Петербургский государственный университет. – Санкт-Петербург, 2009. Автореферат кандидатской диссертации автора был опубликован в «Российском ежегоднике теории права» в 2011 году (номер за 2009 год), см.: Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера // Российский ежегодник теории права. – 2011. – № 2- 2009. – С. 186–203.

12

государственных денег; в ответ на выдвинутое против него обвинение он цитирует преамбулу к конституции, декларирующую, что государство существует для того, чтобы способствовать наибольшему счастью наибольшего количества граждан; деньги, которые подсудимый присвоил, сделали его очень счастливым; при этом следующее из этого факта уменьшение богатства каждого из остальных граждан бесконечно мало и не было способно произвести ощутимое уменьшение их счастья (если эти иллюстрации кажутся неуместными к контексте столь же серьезном, сколь и этот, то можно отметить, что Св. Фома Аквинский уделил определенное внимание первой из них, тогда как Иеремия Бентам – второй)… Позиции, подобные только что предложенным, отвергаются не на основании статута, судебного решения или обычая. Их отрицание зависит не от права. Напротив, можно сказать, что право зависит от их отрицания, когда они представлены на суд обыденного непрофессионального суждения. Определенный внеправовой консенсус относительно того, что с очевидностью преступает границы, необходим для того, чтобы сузить периферию эксплицитного права до работоспособных измерений. Как ни парадоксально, именно позитивист, настаивающий на том, что все истинное право создано эксплицитно, выступает в роли бенефициара этого молчаливого ограничения; без такого ограничения его “право” станет излишне хаотичной вещью для того, чтобы предложить какое-либо пристанище его вере».12

Л. Фуллер осторожен и не указывает на однозначное отнесение проблемы к дискурсу философии морали. Сама «Анатомия права» была написана позже

«Морали права» (или «Моральности права», англ. “The Morality of Law”, 1964),13 и

такой подход вполне оправдан в контексте развития взглядов ученого. В некоторых случаях право не может применяться потому, что такое применение будет абсурдным, а не противоречащим морали в строгом смысле слова. Но почему оно будет абсурдным? Ответ на этот вопрос, которому во многом и посвящено данное исследование, не так прост, как может показаться, если включить в предмет рассмотрения ситуации, которые будут менее ясны для понимания, чем

12Фуллер Л.Л. Анатомия права / пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. – 2009. –

№2. – С. 313–314. Здесь и далее цитаты из англоязычных источников приводятся в переводе автора исследования.

13См.: Fuller L.L. The Morality of Law. New Haven and London: Yale University Press, 1964. – 202 p. В переводе на русский язык книга вышла в 2007 году, см.: Фуллер Лон Л. Мораль права / Лон Л. Фуллер; пер. с англ. Т. Даниловой под ред. А. Куряева. – М.: ИРИСЭН, 2007. – 308 с. О нюансах перевода с точки зрения автора настоящего исследования см.: Архипов В.В. «Мораль права» Лона Фуллера: к выходу в свет русского перевода книги // Известия высших учебных заведений. Правоведение. – 2008. – № 5 (280). – С. 113 – 121. Особенность подхода Л. Фуллера, часто идентифицировавшего себя как сторонника «процедурного естественного права», предполагает незначительное внимание субстантивным моральным ценностям. «Естественность» в его юснатурализме – это естественность разума и, как раз, здравого смысла, конституирующего социальную реальность, картину которой разделяют субъекты права.

13

представленные в приведенной цитате.14 Кроме того, обратим внимание и на отсылку к семантике – то, что право зависит от отрицания позиций, противоречащих здравому смыслу, означает, что у семантики права есть пределы. Однако подчеркнем, что Л. Фуллер по вполне объективным причинам еще не мог в 1960-х гг. прошлого столетия оценить принципиально новый и богатый эмпирический материал, связанный с виртуальной реальностью XXI века.

В современных пограничных ситуациях толкования и применения права, связанных с медиареальностью, необходимо переосмыслить проблему абсурда в толковании и применении права, а также в правотворчестве. Мы часто можем почитать или послушать о соотношении права и разумности, но очень редко – о соотношении права и абсурдности. Настолько редко, что последний вопрос часто неправильно подается как самоочевидный.15 В итоге, когда дело становится серьезным, и требуется по-настоящему глубокое обоснование, почему то или иное правоприменительное решение или норма (которые при этом могут и не противоречить морали – ни в мягкой форме, ни в случае, соответствующем «Формуле Г. Радбруха»16) являются абсурдными,17 а потому не подлежат

14 Предваряя содержание исследования, если обращаться к примеру многопользовательских онлайн-игр, достаточно ясным с точки зрения здравого смысла будет почему мы не распространяем диспозицию ст. 105 Уголовного кодекса Российской Федерации («Убийство») на «убийство» игровых персонажей, даже если внутри игры они соотносятся со словом «человек». Однако, в этом смысле, гораздо менее очевидным является вопрос о том, допустимо или нет применять реальное право к отношениям между игроками, предмет которых составляет оборот «виртуальных» ценностей за «реальные» деньги. Как подмечает, например, С.Л. Будылин, в решении Верховного суда Нидерландов HR31-01-2012, NJ 2012, 536 отражен подход о том, что виртуальное имущество в многопользовательской онлайн-игре RuneScape следует считать имуществом. «По заключению нижестоящего суда, в данной игре владелец виртуальных объектов имеет “фактическое и исключительное господство” над ним, то есть возможность их единоличного использования и распоряжения ими по своему усмотрению (как в реальном мире собственник имеет господство над вещами). После перехода объектов к обвиняемым потерпевший утратил это господство, а обвиняемые приобрели. Это значит, что “волшебные предметы” удовлетворяют признакам имущества, сформулированным в “деле о краже электричества”». См.: Будылин С.Л. Дело о нематериальной рыбе и другие истории. Записки компаративиста.

– М.: «Инфотропик Медиа», 2017. – 308 с. – Доступ из справ.-правовой системы «Гарант».

15Здесь уместно привести цитату философа Ф. Гиренка: «Абсурд превращает реальное во что-то страшное, опасное, в то, от чего хочется убежать, спрятаться, сделать вид, что тебя нет. Невозможность уклониться от встречи приводит к агрессии, к вспышке страха и злобы». См.: Гиренок Ф. Абсурд и речь. Антропология воображаемого. – М.: Академический Проект, 2012. – С. 44.

16Б. Бикс акцентирует внимание на двух составляющих «Формулы Радбруха»: «(1) Позитивное право, обеспечиваемое законодательством и властью, имеет приоритет даже тогда, когда его содержание несправедливо и не

14

применению, внезапно не находится рациональных аргументов, столь необходимых юридическому дискурсу. Тем не менее, как отмечал Л. Фуллер в той же «Анатомии права» с отсылкой к Аристотелю, изучение патологии может дать больше результатов, чем изучение здорового состояния. Патологии в праве не сводятся только к нарушению правил юридической техники, отдельных норм или принципов, либо чего-либо еще привычного и понятного. Есть гораздо более «основательные» патологии, которые распознать очень сложно – настолько близко они порой к нам находятся, а смотрим мы, в основном, вдаль или вглубь. Л. Фуллер, в частности, не без иронии отмечал:

«В попытках раскрыть понимание проблем, с которыми сталкиваются труженики юридического сада, нашего особого внимания должны заслуживать те ситуации, где что-то неправильно, но не радикально и с очевидностью неправильно, а неправильно неявно и неприметно. Никто не сможет многое узнать о проблемах садоводства, если он изучает сад, разрушенный ураганом или полностью истощенный в результате засухи. Однако всегда можно узнать много интересного, если обратить внимание на два растения одного и того же вида, которые растут в слегка отличающихся друг от друга местах, и при этом одно из них тянется вверх, а второе – увядает. Поэтому мы заинтересованы прежде всего не в грубых нарушениях – коррупции, беззаконных деспотиях и тиранических попраниях права, – а в менее значимых ошибках, которые появляются вопреки разумным добросовестным намерениям из-за невнимательности и отсутствия должной проницательности… Может показаться полезной и другая

отвечает пользе людей, если только конфликт между законом и справедливостью не достигает столь невыносимой степени, что закон, будучи “порочным правом”, не должен уступить справедливости. (2) В тех случаях, когда нет даже попытки реализовать справедливость, там, где равенство, основа справедливости, произвольно предается изданием позитивного права, в таких случаях закон это не просто “порочное право” – он полностью лишен правовой природы. Ибо право, включая позитивное право, не может быть определено иначе как система и институт, самим значением которого является служить справедливости» (пер. с англ. В.В. Архипова). См.: Bix B. Radbruch’s Formula and Conceptual Analysis // The American Journal of Jurisprudence. – 2011. – Vol. 56. – P. 46. Б. Бикс цитирует классическую работу Г. Радбруха «Законное бесправие и надзаконное право» 1946 г., опубликованную в переводе на английский в

2006 году, см.: Radbruch G. Statutory Lawlesness and Supra-Statutory Law (1946) // Oxford Journal of Legal Studies. – 2006.

– Vol. 26. – No. 1. PP. 1 – 11.

17 При этом из объема семантических пределов права ни в коем случае не исключаются случаи, когда право противоречит морали, хотя они теперь не единственные таковые, и более того – противоречие морали, вероятно, является не безусловным, не необходимым и не достаточным признаком выхода за семантические пределы права. С точки зрения методологии, развиваемой в настоящем исследовании, условно говоря, в некоторых случаях будет некорректно сказать «закон не применяется, потому что он противоречит морали». Не каждое нарушение морали будет говорить о выходе за семантические пределы права. Отметим, что слово «мораль» в данном контексте используется в том широком смысле, в котором оно применяется в большинстве дискуссий о соотношении права и морали в философско-правовом дискурсе.

15

аналогия – на этот раз из области медицины. Давным-давно Аристотель отметил, что мы можем изучать здоровье человека в тех случаях, когда человек болен. Когда мы здоровы, здоровье кажется нам такой простой и очевидной вещью, что оно не требует никакого изучения. “Только когда человеку плохо, он может осознать сложность устройства своего тела”. При этом наш интерес к правовым заболеваниям имеет клинический характер, и он далек от того интереса, который мог бы испытывать патологоанатом. Соответственно, предметом нашего рассмотрения станут более мягкие случаи юридической патологии, а не отсутствующие органы и конечности».18

В работе мы будем следовать именно этому методологическому подходу, но также будем учитывать, что исследуемые проблемы поиска семантических пределов права, в действительности, представляют собой более чем актуальную проблему для современного контекста смещения общей цивилизационной парадигмы, подразумевающей не просто видоизменение средств производства в условиях цифровой экономики, но и изменение общественных отношений как таковых.

Подчеркнем, что отсылки к трудам Л. Фуллера в начале работы не случайны и еще по одной, весьма значимой причине. Формулируемая проблема семантических пределов права может быть рассмотрена как проблема разумных границ осмысленной [правовой] коммуникации. Как отмечалось в предшествующих работах, «идея общения (коммуникации) в определенном смысле пронизывает все творчество Л. Фуллера».19 Ученый отмечал, что «коммуникация – это нечто большее, что способ оставаться в живых. Это способ быть живым».20 Закономерно еще одна, более развернутая цитата, поясняющая такой подход исследователя, приводится А.В. Поляковым в качестве эпиграфа к статье “The St. Petersburg School of Legal Philosophy and Russian Legal Thought”, опубликованной в книге “Russian Legal Realism” (2018): «Я убежден в том, что если бы нас заставили выбрать один принцип, который поддерживает и пронизывает все человеческие устремления, мы

18Фуллер Л.Л. Анатомия права / пер. с англ. В.В. Архипова // Российский ежегодник теории права. – 2009. –

№2. – С. 210.

19См. Архипов В.В. Концепция права Лона Л. Фуллера. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук / Санкт-Петербургский государственный университет. – Санкт-Петербург, 2009. – С. 63.

20Fuller L.L. The Morality of Law. – P. 186.