Включение в законодательство двух аналогичных запретов одних и тех же деяний объясняется доводами сторонников второго подхода на соотношение указанных составов как несовпадающих по своим существенным признакам. Так, К.Ю. Тотьев отмечает два критерия разграничения составов. Во-первых, целью применения запретов на основании Закона о защите конкуренции является не установление и обоснование допустимых пределов осуществления гражданских прав или устранения препятствий для реализации субъективных прав контрагентов, а защита экономической конкуренции как социального института (ч. 2 ст. 1 и п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Во-вторых, в антимонопольном законе используется особый критерий оценки деяний, который не связан с внутренними границами субъективного права участников рыночных отношений, а именно, состояние конкуренции и последствия для нее, причиняемые противоправными деяниями. В то же время обязательный для применения ст. 10 ГК РФ признак нарушения внутренних границ субъективного права в нормах Закона о защите конкуренции отсутствует.
Злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции факт злоупотребления доминирующим положением на рынке можно констатировать при наличии следующих условий: 1) хозяйствующий субъект должен занимать доминирующее положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги, что является необходимой предпосылкой для квалификации действий субъекта в качестве данного правонарушения; 2) результатом действий хозяйствующего субъекта является (может явиться) недопущение, ограничение или устранение конкуренции; 3) альтернативное условие квалификации - результатом действий хозяйствующего субъекта стало или могло стать ущемление интересов других лиц.
Применение положений «общей» ст. 10 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям, урегулированным специальным законом, имеет, на наш взгляд, субсидиарный характер. И основная ценность ее применения заключается в том, что Закон о защите конкуренции не предусматривает в качестве последствия указанных нарушений отказ в судебной защите права, в отличие от ст. 10 ГК РФ. Основной задачей применения ст. 10 ГК РФ в этом и любом другом случае является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления.
К.Ю. Тотьев рассматривает норму ст. 10 ГК РФ как презумпцию злоупотребления правом для случаев использования права в целях ограничения конкуренции. Данная презумпция действует и тогда, когда те или иные соглашения или действия будут признаны допустимыми в соответствии со ст. ст. 12, 13 Закона о защите конкуренции. Применение ст. 10 ГК РФ к конкурентным отношениям возможно только в случае, когда нарушитель антимонопольного законодательства ссылается в обоснование своего деяния на принадлежащее ему субъективное право.
Такой подход к значению ст. 10 ГК РФ при регулировании конкурентных отношений представляется верным, поскольку, с одной стороны, он примиряет между собой нормы Закона о защите конкуренции и ГК РФ, а с другой стороны, позволяет соблюсти преемственность логики применения ст. 10 ГК РФ - в случаях, когда нарушитель антимонопольного законодательства выходит за пределы осуществления конкретного субъективного права.
§2. Юридические последствия злоупотребления правом
Юридическим последствием установления факта злоупотребления правом в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ является отказ суда, арбитражного суда или третейского суда в защите принадлежащего нарушителю права, а также применение иных мер, предусмотренных законом.
В научной литературе существует несколько подходов к определению правовой природы «отказа в защите права». В частности, отказ в защите права рассматривают как (1) меру правовой охраны, (2) способ защиты права, (3) гражданско-правовую санкцию или меру юридической ответственности.
Рассмотрим отказ в защите права с позиций каждого из названных правовых институтов.
. Под правовой охраной чаще всего понимают меры, направленные на предупреждение правонарушений, устранение порождающих их причин и создание условий для беспрепятственного осуществления прав. При этом правовую защиту определяют как принудительный способ осуществления диспозиции правовой нормы, применяемый в установленном законом порядке компетентными органами либо самим управомоченным лицом в целях восстановления нарушенного права. Иными словами, меры правовой охраны действуют до нарушения права, а меры правовой защиты - после нарушения права.
В третьем параграфе первой главы мы выяснили, что наличие вреда не является квалифицирующим признаком злоупотребления правом, следовательно, юридическое последствие в виде отказа в защите права применяется при установлении факта намерения осуществлять свои права в противоречии с принципом добросовестности. Таким образом, ст. 10 ГК РФ в целом имеет целью предотвратить использование права с целью причинения вреда, то есть формально является мерой охраны, а не защиты права.
С другой стороны, меры правовой охраны как таковые не предусматривают каких-либо негативных правовых последствий для нарушителя, а лишь обеспечивают условия надлежащего осуществления прав, в то время как отказ в защите права это конкретное юридическое последствие, выражающееся в определенных лишениях для управомоченного лица. Поэтому в полной мере признавать отказ в защите права в качестве меры охраны не является верным.
. Статья 12 ГК РФ закрепляет неисчерпывающий перечень способов защиты гражданских прав, в связи с чем возникает вопрос: не является ли отказ в защите права одним из способов защиты гражданских прав, входящих в категорию «иных, предусмотренных законом»?
Т.В. Дерюгина считает некорректным признавать отказ в защите права одним из способов защиты прав, поскольку последние выполняют компенсаторно-восстановительную функцию, которые имеют целью восстановление нарушенного права либо компенсацию возникших неблагоприятных последствий, а ст. 10 ГК РФ, по ее мнению, носит самостоятельный превентивный характер, поэтому недопустимо одновременное применение судом санкции в виде совершения активных действий и отказа в защите права. Тем не менее практика признает возможность одновременного наступления указанных юридических последствий.
На наш взгляд, констатация судом факта наличия злоупотребления правом со стороны управомоченного лица и применение такого юридического последствия как отказ в защите права допускает возможность использования наряду с ним также конкретного способа защиты права, заявляемого истцом. Тем не менее, сам отказ в защите права не может быть признан самостоятельным способом защиты гражданских прав. Обоснование данных выводов будет приведено ниже в настоящем параграфе.
. Прежде чем дать оценку отказу в защите права с точки зрения отнесения его к гражданско-правовым санкциям или мерам юридической ответственности, необходимо рассмотреть подходы к соотношению санкции и ответственности.
Существуют две основные концепции ответственности в гражданском праве, разграничение которых основано на упомянутом соотношении.
Первый подход раскрывается через отождествление ответственности и санкции. Так, В.П. Грибанов понимал под ответственностью одну из форм государственного принуждения, означающую применение к правонарушителю конкретных санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав.
Второй подход состоит в признании санкции более широким понятием по сравнению с имущественной ответственностью, поскольку санкции имеют своей целью обеспечить соблюдение нормативных предписаний, и достигается это благодаря использованию различных средств, среди которых меры ответственности являются хоть и основными, но не единственными. О.С. Иоффе отмечал, что ответственность - это санкция за правонарушение, но санкция не всегда есть мера юридической ответственности.
На наш взгляд, второй подход представляется более верным, поскольку, действительно, гражданское законодательство предусматривает различные меры воздействия на поведение субъектов с целью упорядочивания и регулирования правоотношений. Так, например, к способам защиты гражданских прав помимо трех мер ответственности (возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда), относятся также, в частности, признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности. С точки зрения вышеприведенных рассуждений, это гражданско-правовая санкция, которая преследует целью побудить участников гражданский правоотношений заключать юридически непорочные сделки, но, в то же время, она не является мерой ответственности, так как для наступления последней должны иметь место соответствующие условия, а для признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности наличие этих условий устанавливать не надо.
Так, определимся, что главным признаком гражданско-правовой ответственности является претерпевание правонарушителем негативных имущественных последствий, носящих компенсаторно-восстановительный характер. То есть ответственность предполагает совершение субъектом действий, которые не являются для него обычными в условиях нормального функционирования гражданского оборота, а наоборот противоречат его интересам, возлагают дополнительные обременения. Отказ в защите права как юридическое последствие недобросовестного осуществления гражданских прав, безусловно, имеет негативный эффект, но, очевидно, не возлагает на правонарушителя какие-либо дополнительные обременения, не обязывает к совершению противоречащих его интересам действий в пользу пострадавшей стороны, как это имеет место при наступлении ответственности. Правонарушитель лишается права на защиту своего права, это значит, что его субъективное право становится «неполным», так как не содержит одного из элементов, и, как представляется, главного элемента.
Необходимо отметить, что в литературе было высказано мнение о невозможности существования такого юридического последствия как отказ в защите права. Так, С.В. Мусарский, высказывая такую мысль, ссылается на положения Конституции РФ.
Рассмотрим механизм наступления негативных юридических последствий злоупотребления правом. Защита права, согласно рассмотренным выше категориям мер охраны и мер защиты, имеет место только после его нарушения. Получается, для того, чтобы нарушителю было отказано в защите его права, это право должно быть предварительно оспорено третьим лицом, по логике - субъектом, потерпевшим от злоупотребления. Такой механизм реализации санкции ст. 10 ГК РФ наиболее предпочтителен с точки зрения защиты прав пострадавшей от злоупотребления стороны. При этом сам по себе отказ в защите права не влечет каких-либо положительных «приращений» для нее, имеет место лишь пресечение недобросовестного осуществления своих прав правонарушителем. Поэтому, в литературе предлагается трактовать отказ в защите права как предварительную меру, позволяющую далее применять меры ответственности или иные способы защиты прав потерпевшей стороной, и, в зависимости от результатов совершенного злоупотребления правом, суду следует ориентироваться на специальные нормы ГК РФ о недействительности сделок, неосновательном обогащении и др. В определенной степени данное научное рассуждение нашло свое отражение в новой редакции ст. 10 ГК РФ, где в п. 2 сказано, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 ст. 10 ГК РФ, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Также п. 4 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. Пункт 3 этой же статьи, согласно которому при обходе закона последствия, предусмотренные п. 2 ст. 10 ГК РФ, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены ГК РФ, также подтверждает вывод о несамостоятельном характере юридического последствия в виде отказа в защите права. Оно применяется либо наряду с другими способами защиты, либо, если законом предусмотрены иные последствия, не применяется совсем.
Судебная практика также идет по пути совместного применения норм о злоупотреблении правом и иных способов защиты права. Так, в одном из дел лицо подало исковое заявление в суд, требуя обязать ответчика восстановить положение, существовавшее до нарушения последним прав истца, выразившегося в разрыве тепловой сети здания, приобретенного истцом именно как отапливаемое нежилое помещение с намерением последующего использования в предпринимательской деятельности, что является существенным изменением обстоятельств, о которых истец на момент заключения сделки не знал и не мог знать. Суд квалифицировал действия ответчика как злоупотребление правом и обязал восстановить систему отопления нежилого помещения, принадлежащего истцу.
Также в судебной практике был сделан вывод, что по смыслу ст. 3 ФЗ от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и в соответствии со ст. <consultantplus://offline/ref=779B48DF248C11A8E93822A7B039AB641B02643C82DF7139A11120FC740228894573CC1D11475B59HCo7N> 10 ГК РФ суд вправе признать наличие у арендатора права на приобретение в случае, когда договор аренды был прекращен в одностороннем порядке арендодателем, действовавшим исключительно с целью воспрепятствования реализации арендатором права на приобретение. Если по истечении непродолжительного периода после прекращения договора аренды арендодателем принимается решение о приватизации недвижимого имущества, недобросовестность действий последнего предполагается, пока не доказано иное.
Сущность юридических последствий, наступающих в результате злоупотребления правом, раскрыта, на наш взгляд, в Обзоре практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ: как следует из ст. 10 ГК РФ, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление. Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Данный вывод из судебной практики еще раз подтверждает мысль о том, что сам отказ в защите права не является мерой юридической ответственности, поскольку не возлагает на правонарушителя обязанности совершения каких-либо действий компенсационного характера.
Можно предположить, что отказ в защите права будет иметь самостоятельное значение, а не как предлагалось О.А. Поротиковой - в качестве предварительной меры, в том случае, когда правонарушитель по своей инициативе начинает судебное разбирательство с требованием признать осуществление своих прав добросовестным, защитить право, которым он злоупотребил, от посягательств третьего лица, непосредственно не являющегося пострадавшим от злоупотребления. При подобном развитии событий, суду нет необходимости применять какие-либо меры ответственности, поскольку правам третьих лиц нарушитель, злоупотребляя своим правом, не причинил вреда, и, следовательно, отказ в защите права будет единственной и самостоятельной санкцией для нарушителя.
Новая редакция ст. 10 ГК РФ предписывает суду в качестве обязанности отказать в защите права в случае установления факта недобросовестного осуществления лицом своих прав, в отличие от ранее существовавшего права суда применить данное последствие.
Резюмируя все вышесказанное, приходим к выводу, что отказ в защите права является самостоятельной гражданско-правовой санкцией, особым юридическим последствием, наступающим в не менее особом случае - при установлении факта злоупотребления правом.