Акцентирование внимание на статусе ордера - как основания представления адвокатом интересов клиента в процессе, не является распространенным юридическим штампом или данью сложившейся традиции. В силу действующего правила, исполнение адвокатом, принятого поручения возможно при условии выдачи ему соответствующим адвокатским образованием ордера. Более того, наличие ордера делает возможным допуск адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника.
В арбитражном процессе - требования к ордеру менее категоричны, однако он поставлен в один ряд с иными документами, удостоверяющими полномочия представителей, участвующих в деле лиц. Участие адвоката в арбитражном процессе в качестве представителя одной из сторон возможно на основании выданного ему ордера. При этом, наличие последнего не является обязательным условием, соблюдение которого влечет допуск адвоката к участию в судебном разбирательстве. В отличие от уголовного процесса, ордер в рассматриваемом случае, является, как уже было отмечено, лишь одним из документов, подтверждающих полномочия адвоката в качестве представителя одной из сторон. И в этом, качестве его нередко ставят в один ряд с доверенностью, которой также могут удостоверяться соответствующие полномочия. Проведение подобного рода параллели между соответствующими документами возможно исключительно лишь в силу общих требований процессуального законодательства к оформлению полномочий представителя.
Дальнейшее отождествление ордера и доверенности представляется ошибочным, т.к. правовая природа, равно как и содержание, и порядок их оформления различны.
Из закона следует, что ордер выдается руководителями адвокатских образований или руководителями филиалов и иных обособленных структурных подразделений адвокатских образований. Законом предусмотрена единообразная форма ордера, утверждаемая Министерством юстиции Российской Федерации. Основаниями для выдачи ордера адвокату являются: соглашение адвоката с доверителем или поручение в порядке назначения на оказание юридической помощи, подлежащие регистрации в документации адвокатского образования. Учитывая, что взаимоотношения адвоката и его клиента составляют адвокатскую тайну, соответственно никто не вправе требовать от адвоката предъявления в качестве подтверждения существующих отношений с доверителем договоров или иных соглашений с ним об оказании юридической помощи. Схематично ордер представлен в виде двух частей: непосредственно сам ордер и корешок ордера. При этом обе части являются зеркальным отражением друг друга. Заполненный и пронумерованный ордер выдается на руки адвокату, в то время, как корешок ордера остается в адвокатском образовании его выдавшем.
В адвокатском ордере отражаются срок предоставления адвокатом своих услуг, с какого числа они предоставляются, сущность выполняемого поручения, фамилия, имя, отчество клиента, стадия рассмотрения дела, на которой адвокат включается в процесс. Помарки, подчистки и не оговоренные исправления в ордерах и корешках к ним не допускаются. Адвокат не вправе использовать не полностью заполненный ордер. Ордер приобщенный к материалам дела полностью подтверждает полномочия адвоката и в случае его перехода на новую стадию судебного процесса подтверждать допуск адвоката к участию в нем повторно не требуется.
Законодательство Узбекистана в данном вопросе аналогично российскому, так форма ордера в Республике Узбекистан, так же как и в Российской Федерации, утверждена Приказом Министра Юстиции. Однако имеется одно отличие. В узбекском ордере имеется графа - дата выдачи ордера, как и в российском, но не указан срок его действия. Срок полномочий адвоката по делу регламентирован в договоре (соглашении) между ним и доверителем.
Наличие у адвоката выданного и оформленного в установленном порядке ордера предоставляет ему возможность на совершение лишь тех действий, для исполнения которых, в силу прямого указания процессуального закона, не требуется специальной оговорки. Следовательно, один лишь ордер не дает права адвокату совершать действия, для которых согласно требуются полномочия, специально оговоренные в доверенности (например, адвокат вправе обжаловать решение суда, если имеет доверенность, в которой специально оговорено это право). Соответственно на их совершение адвокату наряду с ордером выдается доверенность, оформление которой осуществляется по общим правилам, установленным для судебных доверенностей. Лишь совокупность указанных документов либо наличия одной лишь доверенности дает возможность адвокату в полном объеме реализовывать весь объем полномочий, закрепляемый за представителем процессуальным законом.
При осуществлении своей деятельности адвокат имеет следующие права:
Данный перечень прав адвоката, как следует из текста комментируемой статьи <garantf1://12026961.6>, не является исчерпывающим. Таким образом, адвокат для решения поставленных перед ним вопросов в ходе исполнения соглашения об оказании юридических услуг имеет право совершать все те действия, которые не запрещены российским законодательством (участвовать в качестве представителя в рамках судебного гражданского или уголовного процесса, представлять интересы своего доверителя на этапе следствия, а также в рамках исполнительного производства в случае вступления в силу приговора суда или судебного решения и т.д.).
Адвокат в своей деятельности руководствуется вышеупомянутым Кодексом <garantf1://12030519.0> профессиональной этики адвоката, которым прямо запрещается осуществление действий, перечисленных в п.4 <garantf1://12026961.604> ст.6 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Так, адвокат не имеет права заключать с клиентом соглашение, предмет которого противоречит действующему законодательству (например, если договором на адвоката возлагаются обязанности по осуществлению действий, посягающих на нормы закона, в частности получение доказательств с использованием несанкционированного прослушивания телефонных разговоров, гарантированность со стороны адвоката достижения результатов по делу с использованием служебных и личных связей и т.д.).
Адвокат также не имеет права принимать поручение к исполнению, если он заинтересован в результате, отличном от желаемого результата его доверителя, либо если интерес доверителя противоречит целям по ранее заключенному соглашению с другим клиентом, (например, если доверителем по соглашению об оказании правовой помощи является лицо, интересы которого противоречат интересам клиента адвоката, с которым ранее заключался договор об оказании юридических услуг и др.)
Действия адвоката должны быть полностью направлены на защиту прав и законных интересов его клиента, поэтому, помимо вышесказанного, адвокат не может заявлять о фактах, которые отрицает его клиент (например, о доказанности вины доверителя), либо занимать по делу позицию, которая противоречит воле его доверителя, т.е. вся деятельность адвоката направлена на исполнение пожеланий доверителя, если подобные пожелания не противоречат законодательству и профессиональной этике адвоката. Так, например, в соответствии со ст.6 <garantf1://12030519.6> Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. С другой стороны, без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в случаях, когда считает разумно необходимым разглашение таких сведений для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Таким образом, Закон <garantf1://12026961.0> одновременно защищает и адвоката, и его доверителя в ситуациях, когда разглашается информация, ставшая известной адвокату в связи с осуществлением им своей профессиональной деятельности.
Кроме того, Закон <garantf1://12026961.0> исключает ситуации, когда доверитель по отношению к адвокату находится в заведомо неравном положении ввиду наличия у адвоката родственных связей с должностным лицом, рассматривающим дело данного доверителя, или ввиду рассмотрения дела адвокатом, ранее участвовавшим в рассмотрении дела в качестве лица, исполняющего судебные функции, функции следователя или дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, а также являлся по данному делу потерпевшим или свидетелем либо иным образом на законных основаниях влиял на рассмотрение дела. Как следует из вышесказанного, адвокат должен быть независимым по отношению к предмету спора и его действия должны носить сугубо объективный характер.
Адвокат не вправе отказаться от исполнения ранее заключенного соглашения, так как подобное поведение адвоката противоречит основным положениям Кодекса <garantf1://12030519.0> профессиональной этики адвоката, а также умаляет авторитет адвокатуры в глазах его доверителя.
Законодательство Республики Узбекистан так же не дает возможности адвокату в одностороннем порядке отказаться от исполнения соглашения между адвокатом и доверителем, так как это противоречило бы нормам Правил профессиональной этики адвокатов.
2. Адвокат в процессе производства по делам об административных правонарушениях
2.1 Особенности применения статусных полномочий адвоката для сбора доказательств в арбитражном суде Российской Федерации
В гражданском процессе общепринятая практика - не требуют доказывания обстоятельства, ранее установленные судом.
Необходимо четко представлять два разных подхода по доказательствам в судах общей юрисдикции и арбитражном суде. В арбитражном суде Российской Федерации не требуют доказательства, установленные в суде общей юрисдикции, при условии их отражения в постановлении арбитражного суда России. В суде общей юрисдикции наоборот, все установленные арбитражным судом доказательства должны быть доказаны в общепринятом порядке с начала их представления.
Адвокат, принявший по соглашению с доверителем поручение на ведение дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, должен эти вопросы знать, и умело применять их в своей практике.
С проблемами преюдициальных обстоятельств адвокат может столкнуться при разрешении спора между сторонами, в случае заключения между ними ранее мирового соглашения; в случае если судом вынесен судебный приказ без рассмотрения дела по существу; определение, не устанавливающее обстоятельства в полном объёме.
Закон, в частности частью 2 статьи 68 АПК РФ, говорит о том, что не требуют доказывания обстоятельства, в случае признания их противной стороной. Это применяется как в суде общей юрисдикции, так и в арбитражном суде Российской Федерации. Следует, конечно, делать различия от действий стороны ответчика по признанию иска. Многие известные адвокаты считают, что признание фактов не может служить доказательством по делу. Это связано с тем, что сам факт признания является волеизъявлением участника судебного процесса и носит в себе только информацию, которая должна бать закреплена нормами права. В данном случае говорится о том, что любое признание должно быть основано на законе и моральном принципе.
После вступления в силу нового АПК РФ законодательно закреплено мнение о том, что суд не проверяет, соответствует ли признание обстоятельствам дела. Это видно из положений части второй и третьей статьи 68 АПК РФ и части четвертой статьи 70 АПК РФ, из которых становится понятным, что суд признает "признанные" стороной факты, в случае если они совершены не с целью порока и сокрытия других доказательств. В данном случае мы видим, что законодатель дает полную свободу участникам процесса распоряжаться предоставленными ими правами. При выдачи адвокату доверенности на ведение дела в суде, в полномочиях необходимо указать о наделении представителя призвать иск или факты обстоятельств дела полностью или частично.
Очень важный вопрос, с которым в арбитражной практике сталкиваются адвокаты - это раскрытие доказательств. Данная норма права существует в арбитражном процессуальном кодексе, в частности в части третьей и четвертой статьи 65. Согласно этому требованию - сторона, участвующая в процессе обязана раскрыть суду доказательства, на которые она ссылается; участник процесса не может ссылаться на доказательства, с которыми другой участник с ними не ознакомлен до начала заседания.
Эти требования исходят из правильного понимания сути гражданского процесса, его состязательности, каждая сторона должна иметь возможность заранее подготовится к рассмотрению выдвинутых против ее позиции новые ранее не известные доказательства по делу.
Для обеспечения прав каждому законодатель предусмотрел проведения предварительных судебных заседаний. В процессе подготовки к судебному заседанию адвокат должен иметь возможность внести свои возражения против заявленных требований и доказательств по ним, заявить свою позиции и просить суд об удовлетворении своих ходатайств по рассматриваемому спору. Ранее до 2002 г. в арбитражной практике существовало положение, что суд не представлял стороне дополнительного времени для изучения отзыва или дополнения к иску, так как заявленные стороной по делу документы представлялись суду стороной непосредственно после открытия заседания.
Не совсем понятен вопрос с раскрытием доказательств в арбитражном суде Российской Федерации.
Анализируя часть третью статьи 65 АПК РФ делаешь вывод о том, что раскрытие доказательства одним из участником процесса делается в исключительно в добровольном порядке. В случае его нарушения последует санация, но довольно мягкая.
Продолжая рассматривать глубже данную норму видим, что существенным признаком этого обстоятельства должно быть предварительное раскрытие, то есть процессуальный противник должен с ними (доказательствами) ознакомится до начала судебного заседания.
Однако, как решать вопрос, если сторона представила прямо в судебное заседание аудио или видео записи, проходившими по делу в виде основных доказательств. Во многих случаях участник судебного процесса или адвокат, имея на руках такие доказательства просто отказывается их раскрыть до суда. Как быть в таких случаях?
Следует иметь в виду, что арбитражное законодательство наделяет суд полной инициативой по вопросу хранения доказательств по делу и оно совершается в случае, если суд признает хранение необходимым. Значить, если суд откажет в хранении доказательств по делу в камере хранения суда, то противная сторона не сможет ознакомиться с новыми доказательствами в соответствии с нормами действующего законодательства. Адвокату в этом случае видимо нужно будет положиться только на свое профессиональное мастерство - ловить доказательства с ходу.
Арбитражным процессуальным кодексом РФ не запрещается исследовать доказательства в суде первой инстанции, даже в случае их не раскрытия на подготовительном этапе. По этому вопросу необходимо ознакомится с информационным письмом Высшего Арбитражного суда России от 13 августа 2004 г. № 82.