Материал: Zatelepin_O_K_Kvalifikatsia_prestupleniy_protiv

Необходимо отметить, что само по себе наличие одного или нескольких из числа вышеупомянутых обстоятельств еще не дает оснований для вывода о наличии цели вовсе уклониться от прохождения альтернативной гражданской службы. Так, граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу, могут устраиваться на работу в целях решения определенных временных финансовых вопросов. Все перечисленные обстоятельства лишь тогда свидетельствуют о наличии такой цели, когда это подтверждается совокупностью других фактических данных.

На практике возможны случаи, когда граждане, уклонившись от прохождения альтернативной гражданской службы, свое последующее поведение определенно не планируют, от органов власти не скрываются, однако при этом никаких реальных мер к возвращению на работу не предпринимают, рассчитывая находиться в преступном состоянии до момента задержания. Действия виновных в подобных случаях следует рассматривать как совершенные с целью вовсе уклониться от прохождения альтернативной гражданской службы.

Мотивы уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы могут быть различными и для квалификации значения не имеют. Например, при временном уклонении от прохождения альтернативной гражданской службы мотивами, как правило, являются желание посетить родственников, знакомых, уладить семейные дела, решить различные проблемы временного характера и т.п. В случаях постоянного уклонения от исполнения обязанностей альтернативной гражданской службы мотивами могут выступать нежелание проходить альтернативную гражданскую службу вообще или в данной организации, стремление решить личные и семейные проблемы постоянного характера, избежать уголовной ответственности за совершенное во время службы преступление и т.п.

Субъект преступления в ч. 2 ст. 328 УК РФ специальный и обозначен как "лицо, освобожденное от военной службы". Однако следует заметить, что данное название субъекта преступления не соответствует законодательству о воинской обязанности и военной службе. В частности, в п. 2 ст. 22 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" дается исчерпывающий перечень лиц, которые не призываются на военную службу, а именно: граждане, которые освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу. Как видно, вышеназванный Закон не упоминает граждан, освобожденных от военной службы. Несоответствие данной части диспозиции нормы уголовного закона и соответствующих ("бланкетных") положений военного законодательства вызывает определенные трудности при установлении круга лиц, могущих быть субъектами преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 328 УК РФ. В частности, возникает вопрос, относятся ли к субъектам преступления только граждане, проходящие альтернативную гражданскую службу, либо кроме них еще и лица, направляемые на альтернативную гражданскую службу.

В ч. 2 ст. 328 УК РФ речь идет об уклонении от прохождения альтернативной гражданской службы. Прохождение любой службы, в том числе альтернативной, предполагает наличие у граждан соответствующих обязанностей. В соответствии со ст. 18 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" обязанности как компонент статуса "граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу" возлагаются на них с началом альтернативной гражданской службы и прекращаются с окончанием альтернативной гражданской службы. Следовательно, уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы означает уклонение от исполнения уже возложенных на лицо обязанностей альтернативной гражданской службы. С учетом сказанного можно прийти к выводу, что, по смыслу закона, субъектом данного преступления могут быть только лица, проходящие альтернативную гражданскую службу.

При решении вопроса о субъекте рассматриваемого преступления важное значение имеет установление начала и окончания альтернативной гражданской службы, поскольку данное преступление может быть совершено только в период прохождения альтернативной гражданской службы. В соответствии со ст. 5 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" началом альтернативной гражданской службы считается день убытия гражданина к месту прохождения альтернативной гражданской службы, указанный в предписании военного комиссариата. Окончанием альтернативной гражданской службы считается день прекращения работодателем срочного трудового договора с гражданином при его увольнении с альтернативной гражданской службы. При этом срочный трудовой договор должен быть прекращен работодателем в день истечения срока его альтернативной гражданской службы. В соответствии с п. 5 ст. 5 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" в срок альтернативной гражданской службы не засчитываются: прогулы; время нахождения в дополнительных отпусках, предоставляемых работодателем гражданам, обучающимся в образовательных учреждениях; время отбывания уголовного и административного наказания в виде ареста; появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. В таких случаях общий срок службы должен увеличиваться на это время, что необходимо учитывать работодателю при издании приказа об увольнении.

К субъектам данного преступления не могут быть отнесены лица, уклоняющиеся от направления на альтернативную гражданскую службу. Согласно ст. 10 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" направление на альтернативную гражданскую службу включает: 1) подачу заявления о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой; 2) рассмотрение заявления гражданина на заседании призывной комиссии и вынесение указанной комиссией заключения о замене гражданину военной службы по призыву альтернативной гражданской службой либо решения об отказе в такой замене; 3) явку гражданина на медицинское освидетельствование и на заседание призывной комиссии для принятия решения о направлении его на альтернативную гражданскую службу; 4) явку гражданина в военный комиссариат и получение предписания с указанием места прохождения альтернативной гражданской службы. На практике возможны случаи, когда граждане, подав соответствующее заявление, уклоняются от других мероприятий направления на альтернативную гражданскую службу. Например, гражданин не прибывает в военный комиссариат для получения предписания с указанием места прохождения альтернативной гражданской службы либо прибывает, но отказывается получить данное предписание, поскольку не желает проходить службу в той местности, куда его направляют. В этих случаях указанные лица еще не проходят альтернативную гражданскую службу и, соответственно, не могут быть привлечены к ответственности по ч. 2 ст. 328 УК РФ.

Указанные граждане не могут быть привлечены к уголовной ответственности и по ч. 1 ст. 328 УК РФ за уклонение от призыва на военную службу. В соответствии с законодательством граждане категории, о которой идет речь, во-первых, не призываются, а направляются, во-вторых, не на военную службу, а на альтернативную гражданскую службу. Так, согласно ст. 26 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" направление на альтернативную гражданскую службу не включается в комплекс мероприятий, образующих призыв на военную службу. По смыслу ст. 10 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе", направление на альтернативную гражданскую службу является самостоятельной процедурой реализации гражданами конституционного права на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой. Следовательно, лица, являющиеся претендентами на замену военной службы альтернативной гражданской службой, субъектами уклонения от призыва на военную службу быть не могут. Их можно назвать лицами, уклоняющимися от мероприятий, связанных с направлением на альтернативную гражданскую службу. В соответствии с законодательством о прохождении альтернативной гражданской службы гражданину может быть отказано в замене военной службы по призыву на альтернативную гражданскую службу, если он дважды вызывался на заседания призывной комиссии и не являлся на них без уважительной причины. В этих случаях он подлежит призыву на военную службу на основании Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (п. 20 Постановления N 3).

Исходя из вышесказанного лиц, уклоняющихся от мероприятий, связанных с направлением на альтернативную гражданскую службу, к уголовной ответственности не привлекают, а призывают на общих основаниях на военную службу. В случае, когда граждане, которым было отказано в замене военной службы по призыву на альтернативную гражданскую службу, уклоняются уже от призыва на военную службу, речь может идти о привлечении их к ответственности по ч. 1 ст. 328 УК РФ.

С учетом изложенного ошибочным следует признать приговор одного из городских судов Ярославской области от 17 мая 2006 г., по которому В. был осужден по ч. 2 ст. 328 УК РФ за уклонение от прохождения альтернативной гражданской службы, совершенное путем неявки без уважительных причин в военный комиссариат после принятия призывной комиссией решения о направлении его на альтернативную гражданскую службу для получения предписания.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что в соответствии с законом лицо не могло быть направлено на альтернативную гражданскую службу ввиду наличия оснований, при которых лицо не призывается на военную службу, суд постановляет оправдательный приговор за отсутствием в деянии состава преступления. В случаях, когда в период уклонения от прохождения альтернативной гражданской службы возникли предусмотренные ст. 23 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" основания для увольнения с нее, суд освобождает лицо от наказания в связи с изменением обстановки при наличии условий, предусмотренных в ст. 80.1 УК РФ (п. 21 Постановления N 3).

Глава 4. КВАЛИФИКАЦИЯ НЕИСПОЛНЕНИЯ ПРИКАЗА

(СТАТЬЯ 332 УК РФ)

Единоначалие является одним из основополагающих принципов строительства военной организации государства и руководства ею, взаимоотношений между военнослужащими и выражается в том, что командиры (начальники) наделены правом отдавать подчиненным приказы и распоряжения по службе, а подчиненные обязаны беспрекословно повиноваться им. Неисполнение приказа представляет серьезную угрозу для интересов военной безопасности государства и поэтому является одним из преступлений против военной службы, предусмотренных гл. 33 УК РФ.

В УК РФ 1996 г. норма, предусматривающая ответственность за неисполнение приказа (ст. 332), претерпела существенные изменения. В частности, в УК РСФСР 1960 г. признавались самостоятельными преступлениями неповиновение (ст. 238) и неисполнение приказа (ст. 239), при этом независимо от наступивших последствий. В ст. 332 УК РФ понятие "неисполнение приказа" охватывает все его формы, она дополнена указанием на криминообразующий признак "существенный вред интересам службы", т.е. состав неисполнения приказа стал материальным. Впервые в указанной статье используется понятие "приказ начальника, отданный в установленном порядке".

Многие квалификационные вопросы нашли отражение в специальной литературе <156>. Проведенный анализ судебной практики свидетельствует о том, что военные суды при разрешении уголовных дел о неисполнении приказа в основном правильно применяют нормы военно-уголовного законодательства. Вместе с тем в практике рассмотрения судами таких дел допускаются квалификационные ошибки. Имеются отдельные факты необоснованного осуждения лиц ввиду неверного толкования понятий "приказ начальника, отданный в установленном порядке" и "незаконный приказ". Возникают трудности в определении содержания и объема оценочного понятия "существенный вред интересам службы" и, как следствие, при разграничении воинского преступления и дисциплинарного проступка, в правовой оценке неисполнения приказа "вследствие небрежного либо недобросовестного отношения к службе", в установлении признаков соучастия, при отграничении единичного неисполнения приказа от множественности преступлений. Ниже рассмотрим основные квалификационные ошибки, допускаемые органами военной юстиции, и предложим правила квалификации, направленные на их предупреждение.

--------------------------------

<156> См.: Девятко А.Ю. Некоторые вопросы ответственности военнослужащих за неисполнение приказа командира и начальника // Российский следователь. 2004. N 2. С. 21 - 23; Он же. Уголовно-правовая характеристика преступления, предусмотренного ст. 332 УК РФ (неисполнение приказа) // Военно-юридический вестник Приволжского региона: Сб. науч. тр. / Самар. гуманит. акад. 2004. N 2. С. 129 - 133; Зателепин О.К. О судебной практике по рассмотрению военными судами уголовных дел о неисполнении приказа // ИБ ВС. 2008. N 1 (207). С. 3 - 18; Он же. Уголовная ответственность за неисполнение приказа (основные квалификационные ошибки и их предупреждение) // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Материалы Пятой Международной науч.-практ. конф. 24 - 25 января 2008 г. М., 2008. С. 433 - 437; Погребняк И.Г. Борьба с преступлениями против порядка подчиненности по советскому уголовному праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961; Сидоренко В.Н. Уголовная ответственность военнослужащих за неисполнение приказа: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Он же. Анализ судебной практики по делам о неисполнении приказа (ст. 332 Уголовного кодекса Российской Федерации) // Право в Вооруженных Силах. 2008. N 3. С. 35 - 48; Он же. Квалификация неисполнения приказа, совершенного группой лиц, группой лиц по предварительному сговору и организованной группой (ч. 2 ст. 332 УК РФ) // Военно-уголовное право. 2008. N 10. С. 97 - 100 (вкладка в журнал "Право в Вооруженных Силах". 2008. N 10); Он же. Единоначалие и порядок подчиненности как объекты уголовно-правовой защиты // Там же. 2007. N 6. С. 118 - 122 (вкладка в журнал "Право в Вооруженных Силах". 2007. N 12); Он же. К вопросу о малозначительности при неисполнении приказа (статья 332 Уголовного кодекса Российской Федерации) // Право в Вооруженных Силах. 2007. N 10. С. 6 - 8; Он же. К вопросу о последствиях неисполнения приказа (статья 332 Уголовного кодекса Российской Федерации) // Там же. N 7. С. 47 - 49; Он же. К вопросу о совокупности преступлений, предусмотренных статьей 332 Уголовного кодекса Российской Федерации (неисполнение приказа) // Там же. N 9. С. 52 - 55; Он же. К вопросу о субъекте неисполнения приказа // Российский военно-правовой сборник 2007. N 10. С. 305 - 308; Соломоненко И. Соучастие в исполнении незаконного приказа // Российская юстиция. 2000. N 5. С. 40 - 41.

В ст. 332 УК РФ непосредственным объектом является установленный в военных организациях государства порядок воинской подчиненности, представляющий собой совокупность военно-служебных отношений между начальниками и подчиненными, обеспечивающих реализацию принципа единоначалия. Субъекты этих отношений прямо названы в ч. 1 ст. 332 УК РФ. Понятие "начальник" подробно рассмотрено в гл. 2 настоящего издания. Военнослужащие, которые в силу своего служебного положения или воинского звания обязаны беспрекословно выполнять законные приказы начальника, являются подчиненными. При равном служебном положении младшие по воинскому званию не являются подчиненными для старших по воинскому званию, несмотря на наличие в силу ст. 37 УВС ВС РФ 2007 г. обязанности в случае нарушения ими воинской дисциплины или общественного порядка выполнить требования старших по воинскому званию об устранении этих нарушений.

Необоснованным является признание некоторыми военными судами в качестве дополнительного непосредственного объекта чести и достоинства конкретного начальника и, как следствие, признание его в качестве потерпевшего по делам о неисполнении приказа.

Преступление, квалифицируемое по ч. 1 или ч. 2 ст. 332 УК РФ, может быть совершено путем открытого неисполнения приказа (неповиновение). Неповиновение - это демонстративный отказ подчиниться воле начальника. Подчиненный, получив приказ начальника, в категорической форме заявляет или иным образом демонстрирует, что он выполнять приказ не будет. Отказ от исполнения приказа может быть заявлен начальнику в присутствии личного состава, наедине или через лицо, передавшее приказ от имени начальника.

По ч. ч. 1 и 2 ст. 332 УК РФ подлежит ответственности также лицо, которое внешне принимает к исполнению приказ начальника, но в действительности сознательно его не исполняет. При этом решение о неисполнении приказа может возникнуть у виновного в момент получения приказа либо позднее.

У практических работников, как правило, первые две формы неисполнения приказа трудностей не вызывают.

Неисполнение приказа вследствие небрежного либо недобросовестного отношения к службе предусмотрено в ч. 3 ст. 332 УК РФ. Оно характеризуется тем, что подчиненный не выполняет приказ вследствие забывчивости, нечеткого уяснения содержания приказа, проявленной невнимательности в отношении времени, места и способа выполнения приказа. В результате этого приказ оказывается либо невыполненным, либо выполненным ненадлежащим образом.

Ответственность по ч. 3 ст. 332 УК РФ исключается в случае неповиновения или когда подчиненный приказ начальника внешне принимает к исполнению, но в действительности сознательно его не исполняет.

Так, капитан П., назначенный приказом командира батальона старшим поисково-засадной группы, не исполнил этот приказ, в район выполнения боевой задачи в составе группы не убыл, а остался в офицерском общежитии, где проводил время по своему усмотрению. Воспользовавшись отсутствием П., военнослужащие поисково-засадной группы употребили спиртные напитки и наркотические средства, от выполнения боевой задачи уклонились, совершили убийство граждан, причинение тяжкого вреда здоровью и повреждение чужого имущества. Гарнизонным военным судом П. осужден по ч. 3 ст. 332 УК РФ. При этом суд в приговоре не указал, в чем проявилось небрежное или недобросовестное отношение к службе со стороны осужденного (уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства). Если осужденный умышлено не исполнил отданный ему приказ об убытии в район выполнения боевой задачи в составе поисково-засадной группы, оставшись в офицерском общежитии и проводя время по своему усмотрению (из содержания установочной части приговора можно прийти и к такому выводу), деяние ошибочно квалифицировано по ч. 3 ст. 332 УК РФ.