Материал: Zatelepin_O_K_Kvalifikatsia_prestupleniy_protiv

--------------------------------

<112> Утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237.

В практике органов военной юстиции встречаются случаи, когда на военнослужащих временно возлагают исполнение обязанностей по воинской должности с нарушением предусмотренного в законодательстве порядка. Например, командир роты своим устным приказом перед личным составом подразделения назначает сержанта исполнять обязанности по вакантной должности старшины роты (иными словами, фактически наделяет его властными полномочиями на постоянной основе). В связи с этим возникает вопрос, можно ли считать военнослужащего, назначенного таким образом, начальником для всего личного состава роты. В соответствии с п. 5 ст. 12 Положения о порядке прохождения военной службы для временного исполнения обязанностей по вакантным и невакантным воинским должностям могут назначаться солдаты, матросы, сержанты и старшины - по воинским должностям, для которых штатом предусмотрены указанные воинские звания, а также воинские звания прапорщиков (мичманов). Однако командир роты компетенцией назначения на воинские должности не обладает. В связи с этим, как представляется, назначенное таким образом лицо соответствующими властными полномочиями обладает неправомерно и его нельзя признавать начальником, хотя фактически оно может реально исполнять соответствующие должностные обязанности. Проведенное автором исследование показывает, что значительная часть (примерно половина) военных судей придерживается этой позиции <113>.

--------------------------------

<113> Архив Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации. Наряд N 5. 2009.

В судебной практике возник также вопрос о возможности признания начальниками лиц, которые назначаются на воинскую должность хотя и соответствующим командиром, но с нарушением формы изложения приказа о назначении на эту должность. В частности, в Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими, 2001 г. (далее - Обзор 2001 г.) говорится: "необходимо особо подчеркнуть, что форма изложения приказа о назначении на должность или старшим команды значения не имеет, поскольку в соответствии со ст. 36 УВС ВС РФ приказ есть распоряжение командира, которое может быть отдано как письменно, так и устно". В качестве иллюстрации ошибочного решения по данному вопросу в Обзоре 2001 г. приводится дело рядового О. Органами предварительного следствия О. обвинялся в совершении насильственных действий в отношении рядового В., и эти его действия были квалифицированы по п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ. Переквалифицируя содеянное О. на п. "в" ч. 2 ст. 335 УК РФ, суд указал, что на должность командира отделения виновный был назначен устным распоряжением командира части и поэтому начальником для проходившего службу в том же отделении В. не являлся. В Обзоре 2001 г. отмечается, что такой вывод правильным признан быть не может, поскольку то обстоятельство, что соответствующий письменный приказ в части не издавался, на правовое положение О. как должностного лица (начальника) не влияло <114>. При этом, по мнению ряда практических работников (военных судей), важно установить, был ли известен приказ, которым данное лицо назначено командиром подразделения, как ему лично, так и потерпевшим (его подчиненным на основании этого приказа). При установлении таких обстоятельств и с учетом содержания приказа соответствующего командира, с достаточной определенностью свидетельствующего о возложении на виновного полномочий начальника и по существу не являвшегося явно незаконным, лицо, назначенное таким приказом на должность, может быть признано субъектом должностных преступлений.

--------------------------------

<114> Обзор судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими // Обзоры судебной практики военных судов Российской Федерации по уголовным делам (1996 - 2001 гг.). М., 2002. С. 17.

По данному вопросу в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 <115> "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" разъяснялось: "Суды должны иметь в виду, что лицо, временно исполняющее обязанности по определенной должности или осуществляющее специальные полномочия, может быть признано субъектом должностного преступления при условии, если полномочия возложены на данное лицо в установленном законом порядке". К сожалению, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" этот вопрос в такой постановке не рассматривается.

--------------------------------

<115> Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995. С. 370.

Назначение на воинские должности и освобождение от воинских должностей осуществляются в порядке, определенном Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и Положением о порядке прохождения военной службы. Анализ этих нормативных правовых актов свидетельствует о том, что нельзя признать верной ссылку авторов Обзора 2001 г. на то обстоятельство, что приказы о временном исполнении обязанностей по воинской должности могут отдаваться как в письменной, так и в устной форме. Приказ по личному составу предполагает только письменную форму. Следовательно, устный приказ в данном случае следует признать незаконным и не имеющим никаких правовых последствий (во всяком случае, для мирного времени) <116>.

--------------------------------

<116> Порядок временного возложения должностных обязанностей на военнослужащего в период участия его в боевых действиях при условии невозможности издания соответствующего письменного приказа в Вооруженных Силах Российской Федерации не урегулирован. В юридической литературе обоснованно предлагается внести изменения в ст. 12 Положения о порядке прохождения военной службы, уполномочив командиров (начальников) в случаях непосредственного участия военнослужащих в боевых действиях своими устными приказами (распоряжениями) возлагать временное исполнение обязанностей по воинской должности на военнослужащих без согласия последних (Титов А.В. Обязанности военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 19).

Следует признать правильной по данному вопросу позицию Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Информационной справке о судимости и судебной практике по рассмотрению военными судами уголовных дел о неисполнении приказа (2008) <117>. В п. 1.1 Справки обращается внимание судов на то, что "начальниками по служебному положению могут быть лица, временно исполняющие обязанности по соответствующей воинской должности (врио, врид). Суды должны иметь в виду, что такое лицо может быть признано начальником только при условии, если соответствующие полномочия возложены на него в установленном законом порядке" <118>.

--------------------------------

<117> Архив Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации. Наряд N 5. 2008.

<118> Кроме этого, в Справке в качестве ошибочного примера приводится решение гарнизонного военного суда по делу в отношении А., по которому командир второй дисциплинарной роты капитан Х. отдал устное распоряжение о переводе рядового переменного состава А. из четвертого дисциплинарного взвода в первый дисциплинарный взвод, о чем последнему было доведено в присутствии военнослужащих роты. А. отказался выполнить этот приказ. Судом он осужден по ч. 1 ст. 332 УК РФ. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации такое решение признала ошибочным, а отданный командиром роты устный приказ о переводе осужденного из одного взвода в другой - незаконным. Представляется, что такая позиция косвенно свидетельствует о том, что аналогичным образом должен решаться вопрос и в случае назначения лиц временно исполняющими обязанности по воинской должности (врио или врид).

В целях правильного решения данной проблемы некоторыми специалистами предлагается учитывать осознание или неосознание виновным факта назначения на воинскую должность с нарушением установленной процедуры. В частности, утверждается, что если лицо, назначенное на должность с нарушением установленных процедур оформления либо не отвечающее на момент назначения установленным законом или иными нормативными правовыми актами требованиям к кандидату на должность, использовало из корыстной или иной личной заинтересованности служебные полномочия вопреки интересам службы, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия следует квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) лишь при условии, что лицо не осознавало незаконность назначения его на должность. В остальных случаях при наличии к тому оснований действия такого лица в зависимости от наступивших последствий следует квалифицировать по другим статьям Особенной части УК РФ, например, предусматривающим ответственность за преступления против личности, собственности.

Такой подход, на наш взгляд, также является ошибочным.

По нашему мнению, назначение лица на определенную должность в правовом государстве означает правомерные ожидания других лиц, что это должностное лицо наделено соответствующими полномочиями легитимно, на законных основаниях. Из этого следует, что только при соблюдении процедуры назначения на должность лицо может считаться легитимным с точки зрения его должностного статуса.

Только лишь факт осознания либо неосознания лицом законности или незаконности его назначения на должность не должен влечь за собой юридически значимого последствия в виде легитимации должностного лица, назначенного на должность с нарушением установленных процедур оформления.

Таким образом, незаконное назначение, а следовательно, и неправомерное нахождение лица на должности не предоставляет ему служебных полномочий, соответствующих занимаемой им должности, которыми он мог бы злоупотребить или их превысить, а поэтому содеянное таким лицом ни при каких обстоятельствах не может быть квалифицировано как должностное преступление (например, по ст. 285 либо по ст. 286 УК РФ). В этом случае общественно опасные деяния, совершенные лицами, назначенными на должность с нарушением установленных процедур оформления, должны квалифицироваться по иным статьям УК РФ, в зависимости от объекта посягательства <119>.

--------------------------------

<119> По данному вопросу есть мнение, что, если лицо не осознавало незаконности назначения его на должность, содеянное следует квалифицировать как покушение на соответствующее должностное преступление.

Таким образом, лицо, временно исполняющее обязанности по воинской должности (врио или врид), может быть признано начальником только при условии, если соответствующие полномочия возложены на него в установленном законом порядке. В случае если военнослужащий назначен исполнять обязанности по воинской должности ненадлежащим начальником и с нарушением формы отдания приказа, такого военнослужащего нельзя признать надлежащим воинским должностным лицом. При этом не имеет значения факт осознания или неосознания таким лицом незаконности своего назначения на ту или иную воинскую должность.

Исполнение функций должностного лица

по специальному полномочию

При исполнении управленческих функций по специальному полномочию лицо признается воинским должностным лицом лишь на время или в связи с выполнением возложенных на него властных функций. Возможны и случаи выполнения субъектами разовых отдельных поручений должностного характера (например, поручение принять участие в проверке, работе комиссии при приеме и сдаче дел командиром воинской части и т.п.), в процессе выполнения которых и в связи с выполнением которых они рассматриваются как должностные лица, способные нести ответственность за различные соответствующие преступления.

Воинское должностное лицо, действующее по специальному полномочию, характеризуется тем, что не замещает должность, соответствующую исполняемым обязанностям, а лишь наделяется определенными распорядительными полномочиями. В настоящее время специалисты достаточно единодушны в том, что специальные полномочия, на основании которых лица выполняют функциональные обязанности представителя власти, организационно-распорядительные, административно-хозяйственные обязанности, должны быть надлежащим образом и с соблюдением установленного порядка юридически оформлены (приказом, письменным распоряжением управомоченного должностного лица, иным официально выданным документом и т.п.). Как подчеркивается в юридической литературе, должностным лицом следует считать только лицо, в соответствующей правовой форме давшее согласие исполнять функции должностного лица. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 1 Постановления от 10 февраля 2000 г. N 6 подчеркнул, что выполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что эти функции возложены на данное лицо законом, нормативным актом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом.

В условиях военной службы данный вопрос приобретает особую актуальность, поскольку в процессе военной службы весьма часто возникает проблема наделения того или иного военнослужащего властью начальника по специальному полномочию. Представляется, что в этих случаях следует строго руководствоваться соответствующими нормативными положениями военного законодательства.

Временное возложение властных функций по специальному полномочию возможно в силу: 1) требований нормативных правовых актов (например, УВС ВС РФ 2007 г.) или 2) письменного (устного) распоряжения правомочного должностного лица. При этом лица, на которых специально возложены такие функции, как правило, не являются начальниками по занимаемой должности или воинскому званию.

Так, в соответствии с УВС ВС РФ функциями начальников (имеются в виду организационно-распорядительные функции) наделяются военнослужащие в следующих случаях. Согласно ст. 87 указанного Устава в случае временного убытия командир (начальник) для исполнения своих обязанностей оставляет заместителя. Если заместитель не был указан командиром (начальником), командование принимает старший по должности, а при равных должностях - старший по воинскому званию. Вступивший в командование докладывает об этом старшему командиру (начальнику). В соответствии со ст. ст. 291 и 294 УВС ВС РФ дежурному по контрольно-пропускному пункту подчиняются помощники дежурного по контрольно-пропускному пункту. В подчинении дежурного по роте находятся дневальные по роте (ст. 302), дежурного по столовой - наряд, назначенный для работы в столовой, и повара (ст. 306). Игнорирование этих положений УВС ВС РФ иногда приводит к судебным ошибкам.