Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

стоит в корпоративных отношениях именно с хозяйственным обществом. Исходя из этих обстоятельств должны решаться различные вопросы, например, о возможности привлечения члена совета директоров к ответственности в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО за убытки, причиненные им обществу.

Возникает вопрос: была ли в действиях такого члена совета директоров вина, если он действовал исходя из указаний основного общества? При ныне действующем законодательстве следует признать, что — да1. Так, ст. 71 Закона об АО определяет, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать добросовестно и разумно в интересах акционерного общества, а Кодекс корпоративного поведения уточняет, что «члены совета директоров должны действовать в интересах общества независимо от того, кем была предложена их кандидатура, и кто из акционеров голосовал за их избрание».

Следовательно, при рассмотрении соответствующих вопросов на совете директоров дочернего общества члены совета не имеют обязанности в силу требований закона голосовать в соответствии с выработанной основным обществом позицией. Однако, учитывая наличие между такими членами совета и выдвинувшим их основным обществом, как правило, иных оснований формальной (являются должностными лицами, членами органов управления основного общества и пр.) и (или) неформальной зависимости, вероятность их программируемого поведения достаточно высока.

В рассматриваемом вопросе проявляется характерное для холдингов несоответствие правовой формы и экономического содержания; существующих реалий и урегулирования этих отношений в законодательстве. Так, во многих крупных холдингах — ОАО «Газпром», РАО «РЖД», АФК «Система», «Связьинвест» и других менее крупных и менее известных группах компаний по аналогии с законодательством, регулирующим управление в акционерных обществах с

данского законодательства. Как верно замечает А. Габов, антимонопольное законодательство признает такую косвенную связь через членство в органах управления общества, вводя понятие «группа лиц». См.: Габов А. Интересы участников корпоративных отношений // Журнал для акционеров. 2004. № 5. С. 19.

1Именно поэтому в практике российских холдингов все чаще встречаются случаи имущественного страхования рисков ответственности членов органов управления хозяйственных обществ.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

государственной долей участия1, практикуется выдача «представителям» основного общества в советах директоров дочернего директив на голосование. Заметим, что директивы могут содержать как императивные требования голосовать определенным образом, так и содержать рекомендацию по голосованию, предполагая возможность члена совета директоров проявить собственную позицию по поставленному на голосование вопросу. Формализация деятельности «представителей» основного общества в органах управления дочернего общества осуществляется в этих случаях в уставах и во внутренних документах основного и дочернего обществ.

Рассматривая проблемы управления в холдинге и придя к выводу, что «ни законодательство, ни этика корпоративного поведения не запрещают крупному акционеру осуществлять активное управленческое воздействие на дочернюю компанию через своих представителей в органах управления акционерного общества», А.С. Семенов, исходя из имеющейся практики, рекомендует утвердить советом директоров основного общества Положение или Регламент о представителях головной компании холдинга в органах управления дочерних акционерных обществ2. В этом внутреннем документе автор предлагает предусмотреть:

1) перечень вопросов, относящихся к компетенции совета директоров «дочки», решения по которым представители материнской компании принимают только на основании ее указаний;

1Согласно Положению «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права Российской Федерации на участие в управлении открытыми акционерными обществами („золотой акции“)», утв. Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. № 738, позиция акционера — Российской Федерации по вопросам повестки дня общего собрания акционеров выражается в письменных директивах, выдаваемых Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом представителю для голосования на общем собрании акционеров. Представитель действует на основании письменных директив и доверенности агентства (п. 2). Представители интересов Российской Федерации в совете директоров по вопросам, перечисленным в п. 17 указанного Положения, а также по вопросам, значимость которых определяется агентством самостоятельно, голосуют также на основании письменных директив агентства.

2См.: Семенов А.С. О представителе акционера в совете директоров акционерного общества // Акционерное общество. Вопросы корпоративного управления. 2004. № 5 (12). С. 61—62.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

2)порядок выработки аппаратом материнской компании позиции в отношении вопроса, вынесенного на рассмотрение совета директоров «дочки»;

3)порядок взаимодействия между собой и с материнской компанией нескольких представителей, избранных в состав совета директоров «дочки».

Регламент предлагается сделать обязательным для сотрудников основного общества, избранных в состав органов управления дочерних и считать его частью договора с иными лицами, предложенными и избранными в состав совета директоров «дочки» по инициативе материнской компании1.

Трудно не согласиться с цитируемым автором в том, что принятие подобного рода внутреннего документа способно упорядочить процессы подготовки и принятия решений, однако нельзя не отметить, что до внесения в действующее корпоративное законодательство изменений в части установления особенностей управления в вертикально-интегрированных структурах, в том числе путем выдачи директив на голосование основным обществом избранным по его представлению кандидатам в совет директоров дочерних обществ, отсутствует реальный механизм правового обеспечения рассматриваемого способа управления в группе компаний.

Действительно, если в ситуации существующего законодательного регулирования попытаться ответить на два вопроса: 1) кто должен нести ответственность за убытки, причиненные дочернему обществу исполнением членом совета директоров директивы на голосование, и 2) какие последствия могут наступить для «непослушного» представителя, который проголосовал вопреки выданной директиве, то мы получим неутешительные ответы с точки зрения защиты прав и интересов как члена совета директоров, так и самого мажоритарного акционера, выдавшего директиву.

Ответ на первый вопрос был уже дан выше — в соответствии со ст. 71 Закона об АО и ст. 44 Закона об ООО член совета директоров должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно под риском привлечения к имущественной ответственности. Возникает вопрос о наличии в действиях члена совета директоров вины при исполнении директивы на голосование, но представляется, что член совета директоров не может ссылаться

1См.: Семенов А.С. Руководство дочерними компаниями в холдинге через механизмы корпоративного управления // <http://www.sovetnik.orc.ru/texts/semenov2.htm>.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

на директиву как на основание освобождения его от ответственности до тех пор, пока выдача подобных директив не урегулирована на законодательном уровне. Ответ на второй вопрос — про «непослушного» представителя — может быть дан в двух плоскостях. С точки зрения корпоративных правоотношений для члена совета директоров дочернего общества, не исполнившего директиву на голосование, выданную основным, не может наступить существенных неблагоприятных правовых последствий — основное общество может только потребовать досрочного прекращения полномочий всего состава совета директоров и в следующий раз не выдвигать этого кандидата; возможно также уменьшение вознаграждения за членство в совете директоров, но опять же эта мера должна применяться ко всем членам совета. Реально отрицательные последствия для «непослушного» кандидата могут последовать (и наверняка последуют) в других важных для него жизненных сферах, например, путем негативного воздействия на него или на связанных с ним лиц как на должностных лиц основного общества, т.е. неблагоприятно отразиться на его заработной плате, росте карьеры и т.д.

Подводя итог рассмотрению вопроса, хотелось бы довести до читателей и авторов, дискутирующих со мной по поводу управления дочерним обществом посредством выдачи директив на голосование членам совета директоров дочернего общества1, свою позицию. Исходя из понимания принципов корпоративного устройства и личного практического опыта правового обеспечения деятельности интегрированных структур, я совершенно не против такого способа управления в холдинге, как формирование контролирующим акционером (участником) состава органов дочернего общества и проведения через них желаемых решений. Но я — за необходимость урегулирования на уровне действующего законодательства вопроса выдачи директив на голосование, поскольку внутренними документами невозможно заполнить все имеющиеся в законодательстве пробелы.

Специалисты предлагают два пути решения этого вопроса. Первый заключается в возможности предусмотреть членство в совете

1См., напр.: Цепов Г.В. Обеспечение интересов головной компании холдинга // Закон. 2007. № 3.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

директоров для юридических лиц1, тогда в составе совета будет реальное гражданско-правовое представительство, подобно тому, как это осуществляется на общем собрании акционеров (участников). В этом случае доверенность на голосование может содержать указание на варианты голосования, она может быть в любой момент отозвана и соответственно представитель заменен, т.е. все проблемы обеспечения реального воздействия на принятие решений советом директоров будут решены. Однако, думается, что в этом случае изменится само предназначение совета директоров как органа управления, состоящего из физических лиц, т.е. из личностей, которые хотя и представлены отдельными акционерами, но избраны общим собранием и призваны с учетом своих профессиональных знаний, навыков, практического опыта в интересах в целом акционерного общества формировать стратегию развития бизнеса, осуществлять мониторинг прав акционеров при принятии решений и пр.

Второй подход заключается в узаконивании права акционера давать избранным членам совета директоров директивы на голосование и в регламентации обязанности акционера, выдавшего директиву, нести ответственность за последствия, наступившие в связи с ее исполнением. Представляется, что этот вариант наиболее отвечает сущности корпоративного устройства и целям правового регулирования: обеспечивая интересы мажоритарного собственника, он предусматривает компенсаторные механизмы защиты миноритарных акционеров (участников). Такой подход может быть реализован путем внесения изменений в ст. 71 Закона об АО в части установления солидарной ответственности члена совета директоров, исполнившего директиву на голосование, и лица, выдавшего соответствующую директиву.

При наличии надлежащего законодательного регулирования выдачи членам совета директоров от акционеров директив на голосование в уставе и внутренних документах участников холдинга необходимо будет предусмотреть процедуры разработки и выдачи таких директив.

1См.: Итоги обсуждения проблем регулирования деятельности холдингов на заседании Рабочей группы НСКУ по экспертизе и развитию корпоративного законодательства // <http://forum.nccg.ru>. Семенов А.С.: <http://nccg.ru>; <http://forum.nccg.ru>.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

Ограничение компетенции единоличного исполнительного органа дочернего общества

Вхозяйственных обществах, где есть мажоритарный акционер, как правило, осуществляется распределение компетенции между органами управления дочернего общества путем ограничения компетенции единоличного исполнительного органа и расширения компетенции совета директоров.

Вэкономической литературе такой подход к разграничению полномочий в холдинговом объединении получил отражение как принцип ограничения свободы распоряжения производственным и финансовым капиталом1. Степень автономии дочернего общества определяется основным исходя из совокупности обстоятельств, в том числе территориальной удаленности, профиля деятельности дочернего общества, характера взаимосвязи с основным, цели интеграции

ипр. Очень часто для безопасности активов, закрепленных за дочерними обществами, с целью обеспечения влияния на формирование условий заключаемых дочерними обществами сделок и кадровых назначений основное общество обеспечивает такое распределение компетенции между органами управления дочерних обществ, чтобы иметь влияние на принимаемые ими решения через своих «представителей» в совете директоров дочернего общества.

Рассмотрение этого вопроса предполагает выяснение возможности, оснований и механизма ограничения полномочий единоличного исполнительного органа, а также правовых последствий установленных ограничений.

Представляется, что возможность установления ограничений единоличного исполнительного органа путем передачи части вопросов его компетенции для предварительного одобрения советом директоров не противоречит действующему законодательству. Так, в соответствии с п. 2 ст. 69 Закона об АО, п. 3 ст. 40 Закона об ООО единоличный исполнительный орган без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества. Таким образом, в уставе и внутренних документах нельзя, например, предусмотреть в компетенции совета директоров, как волеобразую-

1См.: Стулов И.В. Указ. соч. С. 131—135.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

щего органа общества, такие полномочия, как утверждение штатов, непосредственное подписание приказов, поскольку это относится к компетенции единоличного исполнительного органа как волеизъявляющего органа общества. В то же время предварительное согласование с советом директоров, например, какого-либо договора или внутреннего документа общества, не лишает директора дочернего общества его права утверждать этот документ. Согласно ст. 65 Закона об АО перечень полномочий совета директоров является открытым, т.е. уставом общества к компетенции совета могут быть отнесены не только непосредственно перечисленные в указанной статье, но и иные вопросы, не отнесенные законом к компетенции общего собрания акционеров.

Важно заметить, что вопросы компетенции органов хозяйственного общества могут быть закреплены только уставом, но не внутренними документами (например, положениями о совете директоров, о директоре) или договором с директором. Это не исключает дублирования соответствующих норм в названных документах, однако правоустанавливающее значение в вопросах определения компетенции имеет только устав. Этот вывод следует из положения п. 1 ст. 53 ГК РФ в соответствии с которым порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Законы о хозяйственных обществах устанавливают возможность предусмотреть дополнительную компетенцию совета директоров только в уставе хозяйственного общества (пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО, п. 2 ст. 32 Закона об ООО). Для третьих лиц, вступающих во взаимоотношения с хозяйственным обществом, правовое значение имеют только положения устава. При рассмотрении исков о признании договора, заключенного единоличным исполнительным органом с превышением его компетентности, недействительным ссылки на внутренние документы общества судам и приниматься не будут.

Что касается оснований ограничения компетенции единоличного исполнительного органа — на практике для предварительного одобрения советом директоров выносятся наиболее значимые сделки по предмету (например, с недвижимым имуществом, транспортными средствами, интеллектуальной собственностью, с выдачей и получением обществом займов, кредитов, поручительств, принятием решений об эмиссии собственных векселей и др.) или по цене, превышающей определенный процент балансовых активов общества.

§3. Правовые механизмы управления холдингом

Спредварительного одобрения совета директоров также целесообразно делать наиболее значимые кадровые назначения и перемещения в дочерних обществах, применение мер поощрения и дисциплинарных взысканий в отношении главного бухгалтера, заместителей директора и других лиц прямого подчинения директору, список которых следует утвердить советом директоров.

Сточки зрения механизма ограничения компетенции единоличного исполнительного органа в дочерних акционерных обществах также можно воспользоваться правом, предусмотренным п. 1 ст. 78 Закона об АО. В соответствии с этой нормой уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, при которых на совершение обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный Законом об АО. Как известно, в соответствии со «стандартным» положением Закона об АО для признания сделки крупной и распространения на нее специального правового режима требуется, чтобы стоимость имущества, составляющего предмет сделки, была 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества (ст. 78 Закона об АО). Для обеспечения усиленного контроля за сохранностью и эффективностью использования имущества дочернего акционерного общества к числу сделок, на которые распространяется правовой режим крупных, могут быть отнесены сделки по распоряжению определенными видами имущества (например, любое недвижимое имущество независимо от его стоимости) или сделки по распоряжению имуществом определенной стоимости, меньшей, чем 25% балансовой стоимости активов общества, требуемых в стандартной ситуации1.

При выборе преимущественного правового механизма ограничения компетенции единоличного исполнительного органа дочернего

1 Здесь интересным представляется вопрос, а можно ли уставом общества правила о крупных сделках распространить и на сделки, в отношении которых в самом законе определено, что к ним не применяются правила о крупных сделках, например, на сделки, заключаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности? По мнению А.А. Маковской, с которым следует согласиться: поскольку норма абз. 1 п. 1 ст. 78 закона, определяющая, к каким сделкам правила гл. X закона не применяются, носит императивный характер, постольку на сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, указанные правила не могут быть распространены в силу устава общества. См.: Маковская А.А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом // Центр деловой информации еженедельника «Экономика и жизнь». М., 2004. С. 59.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

общества с позиции интересов крупных собственников и менеджеров — передавать ли определенные виды сделок на предварительное одобрение совету директоров или расширить перечень крупных сделок — следует отдать предпочтение первому варианту, так как он избавляет от необходимости соблюдения процедуры совершения крупной сделки и в последующем от возможности акционеров требовать выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО, если на общем собрании акционеров они голосовали против решения об одобрении крупной сделки или не принимали участия в голосовании1.

Правовые последствия совершения единоличным исполнительным органом сделок с превышением компетенции, установленной учредительными документами

Для правоприменительной практики важным является выяснение правовых последствий совершения единоличным исполнительным органом действий с превышением компетенции, установленной учредительными документами хозяйственного общества.

Согласно ст. 174 ГК РФ, если полномочия органа юридического лица ограничены в его учредительных документах и при совершении сделки этот орган вышел за пределы установленных ограничений, такая сделка может быть признана недействительной судом по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Имеется большое количество исследований и публикаций, посвященных анализу соотношения норм статей 168, 174 и 183 ГК РФ2.

1В Приложении 1 (Фрагмента устава дочернего общества) предлагается фиксация в уставе дочернего общества первого из рассмотренных нами механизмов ограничение полномочий единоличного исполнительного органа, который представляется нам более предпочтительным.

2См., напр.: Архипов Д. Выход за пределы полномочий: арбитражная практика // Корпоративный юрист. 2006. № 3; Жученко С.П. Объем правоспособности коллективных образований // Корпорации и учреждения: Сб. статей. М., 2007; Чернякова С.А. Особенности гражданско-правового регулирования сделок юридических лиц, совершенных с превышением ограниченных полномочий // Современное право. 2006. № 6; Лазарев В.Г. Признание сделки недействительной при наличии нескольких оснований // Закон. 2007. № 5; Журбин Б. Необходимые полномочия // ЭЖ-Юрист. 2005. № 47.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

Независимо от вида правоспособности (общей или специальной) совершение сделки в нарушение правоспособности, установленной законом, должно влечь за собой ничтожность этой сделки (ст. 168 ГК РФ). Если же нарушается правоспособность, установленная волей определенного лица (его учредительными документами или договором), то соответствующие сделки должны признаваться оспоримыми (ст. 174 ГК РФ). Ст. 183 ГК РФ, регулирующая гражданскоправовое представительство, не применяется к случаям превышения компетенции органами юридического лица, поскольку последние представителями юридического лица не являются. Эта точка зрения является преобладающей среди специалистов1, ее устойчиво придерживается судебная практика.

При применении нормы ст. 174 ГК РФ суды исходят из позиции, определенной Постановлением Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»2: поскольку из смысла ст. 174 ГК РФ следует, что закон допускает случаи, когда другая сторона в сделке не знала и не должна была знать об установленных учредительными документами ограничениях, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, подлежит оценке судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу.

Таким образом, следует признать, что наличие в уставе ограничений исполнительного органа на совершение определенных сделок автоматически не влечет признания их недействительными. Это возможно при оценке судами всех обстоятельств осведомленности контрагента об установленных ограничениях. Возникает логичный

1См. об этом: Корпоративное право / Под ред. И.С Шиткиной. С. 292—293.

2Вестник ВАС РФ. 1998. № 7. Надо отметить, что в данном вопросе сложилась единообразная правоприменительная практика. См.: Постановления ФАС Московского округа от 31 января 2003 г. по делу № КГ-А40/9204-02; от 28 апреля 2004 г. по делу № КГ-А40/2801-04; Постановление ФАС Центрального округа от 21 декабря 2004 г. по делу № А14-3526/04/112/30; Постановление ФАС Уральского округа от 4 ноября 2004 г. по делу № Ф09-3668/04-ГК; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 октября 2003 г. по делу № А44-496/03-С6; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 июня 2003 г. по делу № Ф04/2762-522/А70-2003.