Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

F Во-вторых, закон впервые установил определенные «пороговые» значения владения акциями (долями) в уставном капитале хозяйственного общества, при достижении которых сделка по приобретению голосующих акций (долей участия) должна быть подвергнута антимонопольному контролю. Для акционерного общества такие «пороговые» значения установлены в размере 25, 50, 75% голосующих акций общества; для общества с ограниченной ответственностью — 1/3, 50%, 2/3 уставного капитала общества. Приобретение более 75% голосующих акций или уставного капитала общества с ограниченной ответственностью законодатель рассматривает как полный контроль и поэтому не предусматривает последующего согласования при увеличении у приобретателя процента акций (долей) свыше 75%. Таким образом, приобретение акций (долей участия) в размере от «блокирующего» до «контрольного» пакета не требует согласования с антимонопольными органами, как и переход на «единую акцию» при наличии 75% участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Следует отметить, что под сделками с имуществом Закон о защите конкуренции понимает получение хозяйствующим субъектом (группой лиц) в собственность, пользование или во владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта. Соответствующие сделки подлежат антимонопольному контролю, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества (п. 7 ч. 1 ст. 28). В отношении финансовых организаций речь идет о приобретении их активов, размер которых превышает величину, установленную Правительством РФ.

С практической точки зрения важен вопрос, что следует понимать под приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности. Закон о защите конкуренции (п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29) не приводит даже примерного перечня таких прав, а перечисляет только возможные основания их возникновения — договоры доверительного управления имуществом, о со-

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

вместной деятельности, поручения. Таким образом, право одного хозяйствующего субъекта определять условия осуществления предпринимательской деятельности другим будет устанавливаться антимонопольными органами оценочно, исходя из совокупности обстоятельств, отдельно для каждого конкретного случая.

Основанием антимонопольного контроля является также получение лицом права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта. При привлечении в качестве единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющего) необходимость согласования этого действия (уведомления) с антимонопольными органами не вызывает сомнения, поскольку право осуществлять функции единоличного исполнительного органа возникает в этом случае именно в результате сделки — заключения гражданско-правового договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Возникает вопрос: требует ли антимонопольного контроля избрание (назначение) генерального директора (директора) в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта? Из буквального прочтения положений п. 8 ч. 1 ст. 28, п. 8 ч. 1 ст. 29 закона такого вывода не следует, поскольку антимонопольному контролю подвергается лишь право лица осуществлять функции исполнительного органа, возникающее из одной или нескольких взаимосвязанных сделок.

Антимонопольный контроль за сделками с акциями иностранных компаний холдинга

Отдельного внимания, с нашей точки зрения, заслуживает рассмотрение вопроса об установлении антимонопольного контроля за экономической концентрацией по сделкам, связанным с приобретением акций (долей) зарубежной компании, владеющей акциями (долями) российского хозяйственного общества. Схема построения холдинга, когда акциями российской компании владеют компании — нерезиденты, в том числе находящиеся в международных офшорах, является очень распространенной в связи с возможностью налоговой оптимизации, фактическим подчинением российской компании более «гибкому» иностранному праву, а также возможностью осуществления сделок слияний и поглощений путем продажи не самих активов, расположенных на российской территории, а акций (долей) одной иностранной компании другой. Как правило, такие структуры строятся через систему участия или косвенного контроля, когда

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

акциями российского хозяйственного общества владеет иностранная компания — промежуточный холдинг, а ее акциями, в свою очередь, владеет также иностранная холдинговая компания.

В соответствии с Законом о защите конкуренции его действие распространяется на достигнутые за пределами территории Российской Федерации соглашения между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

1)соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций/долей российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

2)соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в Российской Федерации.

F Таким образом, исходя из буквального толкования закона, заключенные за пределами России соглашения между иностранными или между российскими хозяйствующими субъектами не подпадают под действие Закона, если их предметом являются «нероссийские» активы и (или) акции (доли).

Представители Федеральной антимонопольной службы в этом случае исходят не из буквального прочтения закона, а из презумпции, что если приобретение акций (долей) одной иностранной компании у другой служит лишь инструментом для владения акциями (долями или активами) российских хозяйственных обществ, то такие сделки подлежат антимонопольному контролю.

Антимонопольный контроль за экономической концентрацией при приобретении акций иностранной компании, косвенно владеющей акциями (долями) российской компании, с нашей точки зрения, должен осуществляться исходя из самого смысла содержащихся в нем предписаний (иначе законодательные положения было бы слишком легко обойти).

При этом возникает вопрос о том, что считать в этом случае объектом антимонопольного контроля.

Имеется точка зрения, что объектом антимонопольного контроля в рассматриваемом случае признается приобретение прав по акциям, поскольку в соответствии с п. 16 ст. 4 Закона о защите конкуренции

210

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

под приобретением акций хозяйственных обществ понимается их покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями права голоса на основании сделок или по иным основаниям1.

Не все специалисты соглашаются с таким подходом. Так, Е.Ю. Борзило полагает, что к объектам гражданских прав в рамках договора купли-продажи активов/акций, заключаемых между иностранными юридическими лицами, являются сами акции и активы, а не права в отношении дочерних обществ или филиалов, которые зачастую являются даже не «дочками», а «внучками» или «правнучками»: «Право косвенного контроля» довольно сложно, если вообще возможно, соотнести с каким-либо гражданским правом. И гражданским правам, и «правам корпоративного управления», к которым относят права акционеров на участие в управлении обществом, по мнению цитируемого автора, свойственна общая черта — их непосредственная близость и воздействие на объект этого права. «Поэтому существование „права косвенного контроля“ с точки зрения законодательства, как минимум, проблематично. Кроме того, права акционера — участника основного общества в отношении дочернего общества ограничиваются законодательством. Даже если основное общество вправе давать указания дочернему, если это закреплено в уставе (а в этом случае мы можем руководствоваться исключительно нормами российского права, поскольку косвенный контроль предполагается над российским обществом), давать указания „внучке“ оно не может»2.

Г. Чернышов, А. Родионов, поддерживая точку зрения о необходимости в рассматриваемом случае антимонопольного контроля, полагают, что по смыслу Закона о защите конкуренции приобретение акций — «это не просто заключение договора в отношении акций, а скорее приобретение возможности осуществления прав по акциям, причем возможность осуществления права по акциям возникает и существует по любым основаниям. Иными словами, если лицо по какому-либо основанию получает возможность осуществлять права по акциям российских компаний, то такое лицо должно считаться приобретателем акций российских компаний. Исходя из этого приобретение

1См.: Чернышов Г., Родионов А. Антимонопольное согласование сделок с акциями иностранных компаний // Корпоративный юрист. 2007. № 5.

2Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. № 2.

211

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

одним иностранным лицом акций (долей) другого иностранного лица, контролирующего прямо или косвенно (т.е. через холдинговые компании первого и второго уровней) российские хозяйственные общества, должно считаться соглашением в отношении акций российских хозяйственных обществ, т.е. приобретением акций российских компаний»1.

Приведенная позиция заслуживает внимания, исходя из смысла установленного законом антимонопольного контроля за экономической концентрацией. К тому же нам трудно согласиться с мнением Е.Ю. Борзило по ряду обстоятельств. Российское корпоративное законодательство не предусматривает возможность установления косвенного контроля, но и не отрицает такой возможности, признавая дочерность как способность определять решения хозяйственного общества как по основаниям, предусмотренным в самом законе, так и иным образом (ст. 105 ГК РФ). Что касается права давать обязательные указания, то оно не является единственным критерием для признания хозяйственного общества основным, и само это право не получило определения в законодательных актах. К тому же установление отношений дочерности не обусловливает применение антимонопольного контроля, основания его применения лежат не в сфере гражданско-правового, а в сфере антимонопольного регулирования.

С точкой зрения Г. Чернышова и А. Родионова по иным основаниям не соглашается Д. Козлов, полагающий, что указанными авторами упущен очень важный момент: наличие в сделке признака приобретения акций (долей) хозяйственных обществ является обязательным, но не единственным основанием для применения к ней положений ст. 28 закона, касающихся предварительного согласования таких сделок в антимонопольном органе. Все рассматриваемые сделки также объединяет и то, что лицо (группа лиц) должно получить право распоряжаться приобретаемыми им голосующими акциями акционерного общества либо долями в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью2.

Цитируемый автор рассматривает право распоряжения как один из элементов триады собственника вещи — владеть, пользоваться, распоряжаться (п. 1 ст. 209 ГК РФ) и поэтому для при-

1Чернышов Г., Родионов А. Указ. соч.

2См.: Козлов Д. Антимонопольное согласование сделок с акциями (долями) коммерческих организаций // Корпоративный юрист. 2008. № 2. С. 18.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

менения к сделке с акциями положений ст. 28 Закона о защите конкуренции считает необходимым, чтобы после совершения сделки приобретатель (группа лиц, в которую он входит) непосредственно получил право распоряжаться акциями (долями), являющимися предметом сделки. В отношении опосредуемого (через третьих лиц) владения акциями (долями) Д. Козлов делает только одно исключение — покупатель должен иметь намерение приобрести такое количество акций (долей) материнской компании, которое после осуществления сделки предоставляло бы ему возможность прямого контроля материнской компании, т.е. право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции либо доли данной компании. Материнская компания при этом должна обладать правами, позволяющими ей осуществлять прямой контроль над дочерними обществами, являющимися, соответственно, промежуточным холдингом и компанией — целью. В таком случае, по мнению указанного автора, «появляется» еще одно основание антимонопольного контроля — приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности. То есть Д. Козлов полагает, что приобретение акций российских компаний через промежуточный холдинг можно разделить на три отдельные сделки, каждая из которых должна быть согласована с антимонопольным органом:

1)сделка с акциями (долями) материнской компании;

2)приобретение лицом прав, позволяющих определять условия осуществления промежуточным холдингом предпринимательской деятельности;

3)приобретение лицом прав, позволяющих определять условия осуществления российской компанией предпринимательской деятельности1.

F С нашей точки зрения, в случаях, когда приобретаются акции иностранных юридических лиц, которые прямо или через цепочку иных иностранных или российских юридических лиц контролируют более 25% голосующих акций российского акционерного общества или 1/3 долей общества с ограниченной ответ-

1См.: Козлов Д. Указ. соч. С. 19. В схеме, предложенной цитируемым автором, промежуточный холдинг именуется дочерним обществом 1, российская компания — дочерним обществом 2. Для удобства восприятия мы применяем использованную нами выше терминологию.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

ственностью, такие сделки при наличии прочих критериев будут подлежать антимонопольному контролю1. По нашему мнению, более подходящим для рассматриваемого случая объектом антимонопольного контроля является приобретение лицом прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

Если в качестве объекта антимонопольного контроля рассматривать приобретение прав по акциям (долям) как получение иной возможности осуществления предоставленного акциями права голоса, возникнет вопрос определения доли косвенного контроля. Порядок расчета косвенной доли участия не урегулирован Законом о защите конкуренции, хотя некоторые авторы предлагают в этом случае применение по аналогии механизма, установленного для определения взаимозависимости в налоговом законодательстве2.

Следует отметить, что по рассматриваемой проблеме пока отсутствует судебная практика. На сайте Федеральной антимонопольной службы содержится следующий комментарий по вопросу о распространении положений Закона о защите конкуренции на сделки нерезидентов, заключаемые за пределами территории РФ, в отношении акций российской компании: «…соглашения нерезидентов, имеющие своим результатом приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности российского хозяйствующего субъекта (пункт 8 часть 1 статьи 28 Зако-

1Надо заметить, что рассматриваемая ситуация, связанная с косвенным приобретением прав на акции (доли) — через участие в промежуточном холдинге, возможна с участием не только иностранных юридических лиц, но и хозяйственных обществ, созданных по законодательству РФ и расположенных на территории России. Это делает рассматриваемую проблему еще более актуальной.

2В соответствии со ст. 20 НК РФ косвенное участие организации одной в другой определяется как произведение долей непосредственного участия организаций этой последовательности. То есть, если иностранная компания А имеет в другой иностранной компании Б 80% голосующих акций (долей), а эта компания Б имеет 50% акций российской компании С, то доля косвенного участия компании А в российской компании С составит 40%, и в этом случае сделка по продаже от компании А 80% акций компании Б будет подлежать антимонопольному контролю в соответствии с требованиями российского Закона о защите конкуренции.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

на), являются предметом регулирования Закона о защите конкуренции в случае, если выполняются указанные выше условия (ч. 2 ст. 3 Закона о конкуренции — И.Ш.).

Наличие последствий совершения иностранной компанией сделки по приобретению акций другой иностранной компании, владеющей акциями (долями) российской компании, в виде ограничения конкуренции, может быть установлено антимонопольным органом в рамках осуществления им полномочий по контролю за экономической концентрацией.

Следовательно, для совершения указанных сделок иностранная компания обязана направить в антимонопольный орган ходатайство или уведомление и указанные в части 5 статьи 32 Закона документы»1.

Формы антимонопольного контроля: предварительный и последующий

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до слияния, присоединения, создания, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля, и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве, в соответствии с Законом о защите конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа служит в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже свершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий.

Если осуществление сделок, иных действий подпадает под критерии как предварительного контроля, так и последующего, указан-

1<http://www.fas.gov.ru>.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

ные сделки (действия) должны быть совершены с согласия антимонопольного органа (ч. 2 ст. 30 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции предусматривает также право (но не обязанность) хозяйствующих субъектов до совершения сделок и иных действий, для которых законом предусматривается не предварительный, а последующий контроль, запросить согласие антимонопольных органов на совершение соответствующих сделок и иных действий (ч. 9 ст. 33).

Критериями для осуществления предварительного или последующего контроля служат объемные показатели суммарной стоимости активов и выручки участников экономической концентрации, а также включение одного из них в Реестр. Так, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются слияние, присоединение коммерческих организаций, а также их создание1, если суммарная стоимость активов участников экономической концентрации (их групп лиц) по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 3 млрд руб. или суммарная выручка этих участников (их групп лиц) от реализации товаров за предшествующий календарный год превышает 6 млрд руб., либо если одна из организаций — участников экономической концентрации, включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке товара более 35%. Следует отметить альтернативность перечисленных условий, обозначенную в тексте закона союзами «или», «либо». Это означает, что наличие одного из указанных условий является достаточным для осуществления предварительного контроля. Дополнительным основанием для осуществления предварительного контроля

за сделками с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, помимо перечисленных, является также стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются. Эта стоимость должна превышать 150 млн руб. (ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции).

Заметим, что сложное изложение алгоритма применения критериев контроля за экономической концентрацией вызывают неодно-

1Только в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

значное толкование положений антимонопольного закона. Это касается, в том числе, наиболее часто применяющейся нормы ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции. ФАС России предлагает следующее толкование этой статьи:

«В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции предварительное согласие антимонопольного органа требуется для совершения сделок, указанных в данной статье в случае, если:

а) суммарная стоимость активов по последним балансам лиц (группы лиц), приобретающих акции (доли), права и (или) имущество, и лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого

и(или) права в отношении которого приобретаются, превышает три миллиарда рублей;

б) суммарная выручка указанных выше лиц от реализации товаров за последний календарный год превышает шесть миллиардов рублей.

При этом стоимость активов по последнему балансу лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого, и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает сто пятьдесят миллионов рублей;

в) одно из указанных выше лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 %»1.

Таким образом, с точки зрения антимонопольных органов, данной статьей предусмотрено три основания представления в антимонопольный орган ходатайств на совершение сделки. При этом в совокупности с одним из приведенных в пп. «а» или «б» условий должна учитываться стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли)

и(или) имущество которого, и (или) права в отношении которого приобретаются, если размер этой стоимости превышает 150 млн руб. Также независимо от стоимости активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, предварительное согласие антимонопольного органа на совершение сделок, указанных в ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, требуется, если в Реестр хозяйствующих субъек-

1<http://www.fas.gov.ru>.