Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

Правовые последствия установления группы лиц

Определяя цели правового регулирования группы лиц, К.Ю. Тотьев пишет: «При определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность. …При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать „оболочку“ юридического лица в публичноправовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции»1.

Исходя из указанных целей регулирования, в законодательстве предусмотрены определенные последствия признания группы лиц.

1. Установленные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта2 распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9)3. Заметим, что Закон о защите конкуренции 2006 г. такой формулировкой «сузил» применение законодательных положений, обращенных к группе лиц: ст. 4 Закона РСФСР о конкуренции 1991 г. предусматривала возможность распространения на группу лиц любых положений данного Закона, относящихся к хозяйствующим субъектам. А правовые нормы о конкуренции, адресатами которых служат хозяйствующие субъекты, содержат не только запреты (пассивные обязанности), но и активные обязанности, например, обязанность направить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок в соответствии с требованиями государственного контроля за экономической концентрацией.

1Тотьев К.Ю. Конкурентное право.

2Согласно п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующим субъектом признается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

3Формулировку соответствующих предписаний, направленных группе лиц, см., напр., в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 мая 2002 г. по делу № А19-5076/01-36-Ф02-1207/02; 1333/02-С1.

§1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

2.Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.

Подобный вывод подтверждается уже сложившейся судебной практикой. В п. 7 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. № 321) указано, что при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее предписание может быть дано и другим членам группы, способным обеспечить устранение нарушения. Так, антимонопольный орган одним предписанием обязал основное и дочернее хозяйственные общества принять меры к заключению договора с конкретным потребителем на передачу электроэнергии по сетям дочернего общества. Основное общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать предписание в его адрес недействительным, поскольку по роду своей деятельности оно услуг по передаче электроэнергии не оказывает, ее производством и реализацией не занимается и не может заключить подобный договор (связанный с использованием имущества другого юридического лица) от собственного имени. Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного требования, руководствуясь следующим.

В соответствии с Законом РСФСР участникам группы лиц запрещено злоупотреблять доминирующим положением на рынке, в том числе отказываться от заключения договора с потребителем при наличии для этого возможности.

Согласно Закону РСФСР его положения, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц. Основное и дочернее общества были включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (далее — Реестр), в составе группы лиц, доминирующей на рынке электроэнергии. При этом основное общество владело 100% голосующих акций дочернего общества и имело ре-

1Вестник ВАС РФ. 1998. № 5.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

альную возможность определять его условия хозяйствования. С учетом структуры группы предписание антимонопольного органа о принятии мер к заключению договора возлагало на основное общество обязанности обеспечить надлежащее поведение контролируемого члена группы и не препятствовать выполнению им указаний антимонопольного органа. Поскольку основное общество имело возможность принять необходимые меры для устранения нарушения, предписание в его адрес было дано правомерно1.

Применение мер государственного регулирования ко всем участникам группы не означает, что субъектами ответственности за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных Законом о защите конкуренции обязанностей становится группа в целом. Как правильно пишет И. Паншенский, «в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции возлагает какую-либо обязанность или ограничение (запрет) на группу лиц, речь, по сути, идет о лицах, из которых состоит та или иная группа. С точки зрения таких лиц, их участие в группе является условием применения именно к ним соответствующих положений Закона о защите конкуренции, а не условием переложения обязанности по их исполнению на группу как самостоятельный субъект, которым она не является. Это, естественно, не означает, что степень ответственности всех членов группы за нарушение требований Закона о защите конкуренции в отношении группы обязательно должна быть равной. При определении степени ответственности может учитываться вина отдельных членов, которая в свою очередь может зависеть от конкретных отношений, существующих внутри группы»2.

3. Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единый хозяйствующий субъект, исходит из концепции

совместного доминирования участников группы лиц. Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или

1См. об этом также постановление Волго-Вятского округа от 6 сентября 2007 г. по делу № А43-34960/2006-1164.

2Паншенский И. Указ. соч.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Принадлежность лица к группе лиц может влиять на квалификацию его как занимающего доминирующее положение, хотя само по себе это лицо может иметь совершенно незначительную долю на рынке. Н.И. Клейн пишет: при использовании понятия «группа лиц» доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр будут внесены оба хозяйственных общества с указанием доли на рынке — 50%1.

Этот вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики.

В Информационном письме от 30 марта 1998 г. № 32 Пленум ВАС РФ указал: «Включение в Реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50 до 100 процентов голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании статьи 4 Закона о конкуренции истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35 процентов.

При таких условиях суд констатировал, что антимонопольный орган правильно определил долю акционерного общества на рынке

ивключил его в Реестр в составе группы лиц».

1 См.: Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) налоговых органов // Комментарий судебно-арбитражной практики. М., 1997. С. 48.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

Осуществление бизнеса в холдинговой форме очень часто связано с наличием в составе холдинга компаний-производителей (часто их называют операционными компаниями) и торговыми домами, через которые осуществляется продвижение и продажа на рынок продукции, производимой операционными компаниями. Такая структура группы бывает обусловлена соображениями налоговой, производственной оптимизации, маркетинговой стратегией. Осуществление сбыта продукции через торговый дом может быть признано способом осуществления согласованных действий; заключение соглашений с операционными компаниями о реализации через торговые дома 100% производимой ими продукции может стать объектом антимонопольного контроля на предмет усиления доминирующего положения группы компаний (ст. 10, 11 Закона о защите конкуренции). Поскольку рассмотрение вопросов правого регулирования доминирования, заключения соглашений, осуществления согласованных действий и применения мер ответственности за антиконкурентное поведение находится за пределами данной работы, предлагаю заинтересованным специалистам обратить внимание на публикацию, автор которой рассматривает различные модели возможных правонарушений и способов защиты группы компаний, осуществляющей бизнес через централизованную торговую сеть1.

4. Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией2 в отношении группы лиц. Согласно ч. 1 ст. 31 закона сделки и иные действия, перечисленные в ст. 27–29 (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без

1См.: Надточий Е.В. Антимонопольное законодательство: Реализация торговым домом продукции, производимой компаниями холдинга // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2006. № 11.

2Под экономической концентрацией Закон о защите конкуренции понимает сделки и иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. При этом конкуренцию указанный закон определяет как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением. Для того чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме1 не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет. Иначе говоря, лица, раскрывающие информацию о своей группе для целей получения режима последующего уведомления о совершенных внутри группы лиц сделках (действиях), должны быть готовы к тому, что сведения об их группе станут известны не только антимонопольным органам, но и всем пользователям сети Интернет.

Заметим, что ожидания от нового антимонопольного закона у представителей интегрированного бизнеса в части регулирования особенностей антимонопольного контроля за сделками или иными действиями, совершаемыми в группе компаний, были значительно больше, чем те положения, которые нашли воплощение в Законе о защите конкуренции. Во-первых, это замечание касается самого требования о контроле сделок внутри группы. Ведь если правовые предписания направлены к группе лиц как единому хозяйствующему субъекту, зачем предусматривать антимонопольный контроль за передачей активов внутри группы, т.е., по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта. Во-вторых, учитывая, что антимонопольный контроль за перемещением активов внутри группы лиц все же предусмотрен, требование о публичном раскрытии группы через сеть Интернет представляется излишним.

Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц — участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

1Форма предоставления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждена приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. № 293.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

F Подводя итог сказанному, тезисно обозначим следующие правовые последствия признания хозяйствующих субъектов группой лиц:

−установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц;

−меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц;

−доля группы лиц как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого участника группы лиц;

−Законом о защите конкуренции установлен особый правовой режим государственного контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

Поскольку холдинги, по сути, представляют собой явление экономической концентрации — укрупнения бизнеса, консолидации активов, аккумулирования экономической власти, вопрос государственного контроля за экономической концентрацией имеет прямое отношение к теме этой работы.

Цели государственного контроля за экономической концентрацией

Государственный контроль за экономической концентрацией, осуществляемый антимонопольными органами, является одной из форм государственного регулирования предпринимательской деятельности. Важно отметить, что антимонопольный контроль не преследует цели запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции, возникновения и усиления монополистической деятельности. Здесь следует заметить, что в Законе о защите конкуренции нет критерия положительного эффекта в социально-экономической сфере, который в Законе РСФСР о конкуренции 1991 г. служил основанием допустимости в исключительных случаях соглашений и согласованных действий (п. 4 ст. 6). В ныне действующем законода-

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

тельстве на основе опыта зарубежных стран установлены критерии допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий, совокупность которых позволяет считать поведение хозяйствующих субъектов допустимым. Эти критерии перечислены в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Основой для принятия антимонопольным органом решения о допустимости отдельных действий и сделок, ограничивающих конкуренцию, служат повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке и их выгода для потребителей.

Основания осуществления государственного контроля за экономической концентрацией

Основаниями осуществления контроля за экономической концентрацией являются:

−сама сделка или иное действие, которые в соответствии с законодательством рассматриваются как объект антимонопольного контроля;

−критерии контроля, в том числе:

−суммарная стоимость активов участников экономической концентрации по бухгалтерским балансам.

Под участниками экономической концентрации понимаются лица, указанные в соответствующих статьях Закона о защите конкуренции. Например, для целей предварительного контроля за слиянием, присоединением, совершением сделок по приобретению акций, и (или) имущества, и (или) прав подсчитываются активы (выручка) не только непосредственных участников этих действий (сделок), но и их группы лиц, а для целей последующего контроля за указанными действиями во внимание принимаются только активы непосредственных участников (сравним в связи с этим, например, ст. 28 и 30 Закона о защите конкуренции). При антимонопольном контроле за экономической концентрацией финансовых организаций учитываются активы только непосредственно участников действий (сделок), но не групп лиц, к которым они принадлежат (см. п. 3 ч. 1 ст. 27, ст. 29 Закона о защите конкуренции). Следует отметить, что при суммировании активов (выручки) участников экономической концентра-

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

ции имущество (доходы) физических лиц — участников группы не учитывается;

−суммарная выручка участников экономической концентрации от реализации товаров;

−стоимость активов лица (группы лиц), акции (доли), и (или) имущество, и (или) права, в отношении которого приобретаются;

−включение одной из организаций — участников экономической концентрации в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35% (далее — Реестр).

Объекты антимонопольного контроля за экономической концентрацией

Объектом антимонопольного контроля или обстоятельствами, которые могут привести к возникновению экономической концентрации, согласно Закону о защите конкуренции являются:

−слияние, присоединение, создание (в случае оплаты уставного капитала акциями (долями) и (или) имуществом другой организации1) коммерческих организаций (ст. 27 — при условии предварительного согласия антимонопольного органа; п. 1–4 ч. 1 ст. 30 — с последующим уведомлением антимонопольного органа);

−сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 — при условии предварительного согласия антимоно-

1 В судебной практике нашел разрешение вопрос — требуется ли направление ходатайства в антимонопольные органы при реорганизации путем выделения (разделения)? Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. по делу № А78-5847/06-С2-27/308-04АП-16/07-Ф02-2140/07 указано, что не может быть признан правильным «довод ОАО „Читаэнерго“ о том, что под термином „создание“ коммерческой организации понимается первичное ее учреждение, а, следовательно, пункт 5 статьи 17 Закона о конкуренции не предусматривает обязательность уведомления антимонопольного органа о реорганизации в форме выделения. В соответствии со статьей 8 ФЗ „Об акционерных обществах“ общество создается как путем учреждения вновь, так и путем реорганизации существующего юридического лица, в том числе путем выделения». Суд сделал вывод, что обязанность уведомления о создании новых обществ лежит на реорганизуемом обществе // СПС «КонсультантПлюс».

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

польного органа; ст. 29 — при условии предварительного согласия антимонопольного органа в отношении финансовых организаций; п. 5 ч. 1 ст. 30 — с последующим уведомлением антимонопольного органа).

В силу значимости для целей данной работы и существенности изменений, внесенных в этой части Законом о защите конкуренции 2006 г., определенное внимание следует уделить государственному регулированию приобретения лицом (группой лиц) акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества.

Под приобретением акций (долей) хозяйственных обществ Закон о защите конкуренции понимает не только покупку, но и получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, а также других сделок или по иным основаниям (п. 16 ст. 4).

Определяя долю участия применительно к акционерным обществам, законодатель устанавливает процент от голосующих акций, т.е. от совокупности обыкновенных и привилегированных акций, владельцы которых в соответствии с п. 4 ст. 32 Закона об АО получают право голоса.

Следует отметить две существенные новации, которые ввел Закон о защите конкуренции.

F Во-первых, в законе осуществляется раздельное регулирование приобретения акций акционерного общества и долей участия

вуставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Такую правильную, на наш взгляд, позицию законодателя определяет понимание, что в акционерном обществе, как наивысшей форме объединения капиталов, контроль за концентрацией должен быть более жестким, чем в обществе с ограниченной ответственностью. Согласно Закону о защите конкуренции контроль за приобретением голосующих акций акционерного общества осуществляется начиная с получения приобретателем (группой лиц) права распоряжаться более чем 25% указанных акций. В отношении общества с ограниченной ответственностью нижняя граница

вуставном капитале ООО, влекущая применение мер антимонопольного контроля, установлена в размере одной трети уставного капитала.