Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

С учетом мирового опыта возможны три направления реформирования российского корпоративного законодательства:

1)введение общего запрета на перекрестное владение акциями (долями) и установление санкций за его нарушение (лишение права голоса, признание недействительными сделок по приобретению акций (долей) и т.д.);

2)ограничение права голоса по акциям (долям), находящимся в перекрестном владении, при сохранении возможности приобретения акций (долей) основного общества его дочерними обществами без ограничения количества акций (размера долей);

3)разрешение перекрестного владения в определенных пределах, зависящих от организационно-правовой формы хозяйственного общества, с обязательным ограничением права голоса по акциям (долям) и установление санкций за нарушение допустимых пределов участия.

Разделяя позицию авторов Концепции развития корпоративного законодательства, следует остановиться на третьем варианте, который ориентирован на коммунитарное право Европейского сообщества, более близкое нашей правовой системе, чем англосаксонское. В отношении АО по аналогии с установленными Законом об АО (ст. 72) ограничениями по количеству акций, которые могут быть приобретены самим обществом, можно установить предельное количество акций основного общества, которыми может владеть дочернее, в размере 10%; в отношении ООО — ограничить размер приобретаемых дочерними обществами долей 25% от размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Д. Архипов предлагает юридико-технически закрепить указанную новеллу путем внесения дополнений в законы о хозяйственных обществах в форме адресованного дочерним хозяйственным обществам запрета приобретать на основании сделок акции (доли) основных хозяйственных обществ в пределах, превышающих указанные ограничения. В том случае, если дочернее общество на момент вступления закона в действие владеет акциями (долями), превышающими установленный предел, оно вправе оставаться акционером (участником) основного общества при условии лишения всех таких акций (долей)

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

права голоса1. Конечной целью этой меры должно быть отчуждение акций (долей участия) до определенного законодательством максимального предела — в нашем предложении, соответственно, 10% акций в АО и 25% долей участия в уставном капитале ООО.

В силу отсутствия законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда оказывается практически сложным определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в «системе участия» является основным, а какое — дочерним. Такая ситуация квалифицируется как наличие так называемого циркулярного, или кругового холдинга. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля или преобладания согласно концепции российского законодательства является не арифметический размер доли участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого.

Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием возникновения холдинговых отношений. И.В. Григораш, вслед за зарубежными исследователями, называет имущественно-финансовую зависимость «межкорпоративным удочерением»2. Действительно, наличие контрольного пакета позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами.

F Дочерность, основанная на преобладающей доле участия в уставном капитале, тождественна холдинговым отношениям в их классическом понимании как отношениям между держательской компанией и контролируемыми хозяйственными обществами.

1См.: Архипов Д. Проблема перекрестного владения акциями (долями) основного хозяйственного общества его дочерними обществами (Пути решения) // Хозяйство и право. 2005. № 9. С. 73.

2Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве. М., 2008. С. 65.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

Наличие договора

Вторым названным в законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений.

Сравнивая имущественный и договорный типы зависимости, И.А. Парфенов пишет: «Если основное общество при первом типе зависимости имеет скорее „универсальный“ комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из „договорной“ зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности»1.

Договорный холдинг — вид холдингового объединения, в котором экономическая зависимость между головной организацией и подконтрольными юридическими лицами возникают в силу, в рамках и на срок заключенного между ними договора.

В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговую зависимость. При рассмотрении института договорного холдинга необходимо разделять понятия:

1)собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок договора, в котором предусматривается право одного юридического лица вследствие определенных оснований контролировать другое юридическое лицо;

2)холдинга, причиной формирования которого является граж- данско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономического контроля одной стороны над другой (таковыми могут быть, например, договоры дове-

1 Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (Правовой аспект): Дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 1999. С. 69.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

рительного управления имуществом, совместной деятельности, залога имущества, франчайзинга и пр.).

Холдинг, созданный на основании специального договора об установлении холдинговых отношений

В российском бизнесе не получили распространения так называемые предпринимательские договоры, к числу которых относятся договоры подчинения и отчисления прибыли (части прибыли), характерные, например, для германского законодательства. Согласно ст. 291 Закона Германии «Об акционерных обществах» договором подчинения является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию. Договор отчисления прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль (часть прибыли) другому предприятию. Договором отчисления прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия.

На практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу1. Предпринимательские договоры в значительной степени регламентированы германским законодательством. При этом большое количество положений в этих правовых нормах направлено именно на защиту интересов акционеров и кредиторов дочерних обществ. Если стороной, обязанной отчислять прибыль по договору выступает хозяйственное общество, договор должен содержать условие о компенсации, предоставляемой акционерам (участникам) этого общества. В случае, если юридическое лицо, которому отчисляется при-

1П. Беренс также указывает, что договор подчинения заключается уже после того, как господствующее предприятие приобретает контрольный пакет акций зависимого, т.е. после того, как возникнут отношения зависимости, что помогает господствующему обществу повлиять на собрание акционеров зависимого общества и добиться необходимого одобрения договора (см.: Беренс П. Правовое положение товариществ и обществ // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Кн. 2. М., 2001). Таким образом, договорный холдинг зачастую образуется на основе преобладающего участия головной компании в дочерней, т.е. отношения договорные дополняют отношения имущественные.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

быль, является хозяйственным обществом, размер указанной компенсации не может быть ниже суммы, которая была бы выплачена акционерам (участникам) юридического лица, перечислившего прибыль, если бы они были акционерами общества, получившего прибыль.

Как отмечают специалисты, имплементация в российское право положений, аналогичных имеющимся в германском праве, позволит решить две «застаревшие для российского права проблемы» — обеспечить защиту прав акционеров дочерних обществ и снять запрет на дарение между коммерческими организациями1.

Возникает вопрос: возможно ли в рамках ныне действующего российского законодательства заключать договоры, аналогичные договорам подчинения и отчисления прибыли?

Российское право хотя и базируется на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), однако понимает эту свободу как возможность действовать в соответствии с законодательством, не вступая в противоречие с его императивными нормами и принципами. Одним из таких принципов является осуществление юридическим лицом правоспособности через свои органы управления. При этом подразумевается, что органы юридических лиц самостоятельны в принятии своих решений, а компетенция этих органов определена законом.

Таким образом, аналог договора подчинения или отчисления прибыли в российском праве не будет иметь юридической силы без соответствующего одобрения уполномоченными органами контролирующего и подконтрольного обществ. Кстати, по законодательству Германии договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голосов и другие требования не установлены уставом самого АО (ст. 293 Закона Германии «Об акционерных обществах»)2. В литературе имеется предложение включать в обязательном порядке в заключаемые в России хозяйственные договоры, устанавливающие холдинговые отношения, «самостоятельные положения, указывающие на статус

1См.: Макеева Е. Обобщающая Записка Рабочей группы МЭРТ по развитию корпоративного законодательства.

2См.: Торговое уложение Германии. С. 293.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

сторон, как основного, так и дочернего обществ»1. Для обеспечения прав и интересов третьих лиц это предложение следует поддержать.

Акционерные соглашения

Здесь мы подошли к рассмотрению очень актуальной в настоящее время темы о возможности заключения российскими резидентами так называемых акционерных соглашений.

Акционерное соглашение (shareholders agreement) — известный зарубежным правопорядкам договор между акционерами, определяющий порядок управления обществом, решения корпоративных конфликтов, порядок и условия голосования сторон, финансирования акционерного общества, опционов акционеров, распределения прибыли, отчуждения акций, конкуренции между обществом и акционерами, разрешения «тупиковых ситуаций», а также иные вопросы, отнесенные сторонами к предмету соглашения.

Акционерные соглашения могут детерминировать холдинговые отношения в случае, если они устанавливают правила корпоративного управления, например:

−введение особого порядка формирования органов компании — установление привилегий для одного или нескольких акционеров при назначении членов совета директоров или исполнительного органа общества, установление особых прав для отдельных акционеров по выдвижению кандидатур в органы управления обществом;

−требование о повышенном количестве голосов, необходимых для принятия решений по определенным вопросам;

−расширение компетенции общего собрания акционеров путем включения вопросов, не отнесенных к таковым действующим законодательством.

F Заключение соглашений между акционерами российского акционерного общества легитимны, если они совершаются в пределах имеющихся в законодательстве диспозитивных норм, например, соглашения миноритариев о голосовании по вопросам компетенции общего собрания. Акционерные соглашения об установлении иных процедур, чем предусмотрено императивны-

1Рузакова Е.В. Указ. соч. С. 222.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

ми нормами законодательства (часто их называют «соглашениями соинвесторов»), до внесения соответствующих изменений в законодательство не обеспечены судебной защитой1. Следует заметить, что соглашения, детерминирующие холдинговые отношения, относятся как раз ко второй группе соглашений, легитимация которых без внесения соответствующих изменений в законодательство невозможна.

Концепция развития корпоративного законодательства предусматривает внесение соответствующих изменений в Закон об АО с целью имплементации института акционерного соглашения в российское право. Правительством РФ подготовлен и представлен в Государственную Думу соответствующий проект закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон „Об акционерных обществах“». Как указано в Концепции этого законопроекта, важнейшей задачей настоящего этапа развития корпоративного законодательства является повышение конкурентоспособности российской модели управления хозяйственным обществом. Целесообразно установление более гибкого законодательного регулирования правоотношений, которые могут быть перенесены в сферу договорного регулирования между акционерами2. Следует заметить, что представленный в Государственную Думу законопроект исключает возможность заключения соглашений между акционером и самим акционерным обществом, предполагая возможность заключения соглашения именно между акционерами.

Действительно, в компаниях с иностранными инвестициями, в инновационном, венчурном бизнесе, при публичном размещении акций IPO акционеры могут быть заинтересованы в закреплении и судебной защите специфической структуры управления и контроля,

1См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. по делу № Ф04-2109/2005/14105-А75-11, известному как Дело «Мегафон». В правовой литературе содержится подробный анализ этого дела. См., напр.: Булгаков И., Никифоров И. Соглашение между акционерами в российском праве: Есть ли альтернатива // Корпоративный юрист. 2006. № 11. Проблемы акционерного соглашения так же рассматриваются в решении Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу № А40-62048/06-81-343, известному как Дело «Русский стандарт Страхование».

2<http://nccg.ru>.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

когда доля участия в уставном капитале напрямую может не коррелировать с правами, предоставляемыми акциями в сфере управления.

Надо заметить, что возможность имплементации в российское право акционерных соглашений вызывает значительные дискуссии среди специалистов, выходящие за пределы этой работы, и затрагивающие, по сути, основополагающие принципы российского права. Среди обсуждаемых вопросов — возможность применения к российским резидентам иностранного права; степень диспозитивности правового регулирования российских акционерных обществ; возможность добровольного отказа от прав; принудительная защита неимущественных прав; распространение договора на лиц, его не подписавших; раскрытие акционерных соглашений для третьих лиц и др.1 Приведенный перечень дискутируемых вопросов свидетельствует о значительной сложности рецепции акционерных соглашений в российское право, что, с моей точки зрения, обусловливает длительный процесс обсуждения и принятия соответствующих изменений в Закон об АО.

До внесения изменений в законодательство в российской правоприменительной практике используются следующие легальные способы воплощения согласованной воли участников, аналогичные заключению акционерного соглашения:

1. Передача российскими акционерами принадлежащих им акций российского акционерного общества иностранной компании, которая становится стопроцентным держателем акций российского общества и через владение акциями осуществляет управление им на основании акционерного соглашения, заключенного российскими

1Проблема акционерных соглашений, в частности, была предметом обсуждения на VII общероссийской научно-практической конференции «Актуальные проблемы правового обеспечения приоритетных национальных проектов» в МГУ им. Ломоносова 8—9 декабря 2006 г.; обсуждалась на седьмом заседании рабочей группы Национального совета корпоративного управления по развитию корпоративного законодательства 11 мая 2007 г. (<http://nccg.ru>; <http://forum.nccg.ru>); была предметом рассмотрения на IV ежегодной конференции Dewey&LeBoeuf «Корпоративные юристы» 27 марта 2008 г. (доклад Р. Дашко) (<www.clj.ru/review/ seminars/>), а также на IV ежегодной конференции «Юридический бизнес в России», организованной издательством «Ведомости», 16 апреля 2008 г. (доклады Р. Ибрагимова, Г. Чернышова) (<events.vedomosti.ru>). См. также: Левинский Е.Н. Использование модели соглашения акционеров в России // Закон. 2006; Булгаков И., Никифоров И. Указ. соч.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

акционерами — учредителями иностранной компании с использованием применимого права страны ее регистрации. Место регистрации компании определяется, в том числе, исходя из признания соответствующим правопорядком легитимности акционерных соглашений.

2.Использование организационно-правовой формы общества

сограниченной ответственностью, в отношении которого российским законодательством осуществляется диспозитивное (дозволительное) регулирование, предполагающее возможность свободного усмотрения участников и даже отклонения от предусмотренных законом стандартных правил, например, путем использования института дополнительных прав (ст. 8 Закона об АО).

3.Заключение между российскими акционерами договора простого товарищества (совместной деятельности) с передачей принадлежащих им акций в общую долевую собственность участников товарищества. Голосование на общем собрании АО будет в этом случае осуществляться в рамках пользования общим долевым имуществом. В соответствии с п. 3 ст. 57 Закона об АО в случае, если акция находится в долевой собственности нескольких лиц, то правомочия по голосованию на общем собрании осуществляются по усмотрению одним из участников долевой собственности или их представителем. Поскольку в отношении договора простого товарищества законодатель применил метод диспозитивного регулирования, многие вопросы совместной деятельности могут быть разрешены по согласованию сторон, в том числе такие, как формирование органов акционерного общества, принятие определенных решений. Подобная «гибкость» договора о совместной деятельности позволяет специалистам рассматривать договор о совместной деятельности в качестве «российской модели акционерного соглашения».

4.Создание некоммерческого партнерства путем внесения российскими акционерами принадлежащих им акций в качестве взносов в некоммерческое партнерство. В этом случае собственником акций становится некоммерческое партнерство, которое реализует права на акции через свои органы управления, формируемые членами партнерства — бывшими акционерами1.

1О способах фактического применения по отношению к российским акционерным обществам элементов акционерных соглашений см.: Булгаков И., Никифоров И. Указ. соч. С. 76.

§1. Основания возникновения отношений дочерности

Одоговоре передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации

К числу договоров, создающих отношения подчинения, отдельные авторы относят договор с управляющей организацией (управляющим), которой передаются полномочия исполнительного органа общества1. Представляется, что договор об управлении, в силу которого одно общество выполняет функции исполнительного органа другого общества, к числу договоров, создающих отношения экономической субординации, не относится.

При передаче функции исполнительного органа организации другому юридическому лицу не устанавливаются холдинговые отношения в их содержательном значении, поскольку между управляющей организацией и хозяйственным обществом не возникают отношения экономической субординации. Эффективность деятельности управляющей организации влияет на экономические результаты управляемого общества, но не в связи с контролем над ним, а вследствие осуществления управления его текущей хозяйственной деятельностью.

Напротив, в соответствии с законодательством исполнительные органы хозяйственного общества подотчетны общему собранию и совету директоров (ст. 69 Закона об АО, п. 4 ст. 32, ст. 40 Закона об

ООО). Управляющая организация при осуществлении ею прав и исполнении обязанностей должна действовать в интересах общества добросовестно и разумно, она несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК РФ). К управляющей организации с иском о возмещении причиненных обществу убытков может обратиться общество и соответственно акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества (ст. 71 Закона об АО). С иском о возмещении убытков к управляющей организации общества с ограниченной ответственностью вправе обратиться общество или его участник, не-

1См., напр.: Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. С. 241 (автор главы — Е.А. Суханов); Белых В.С. Субъекты предпринимательской деятельности. С. 25; Рузакова Е.В. Указ. соч. С. 223; Молотников А. Российские холдинговые компании: особенности функционирования // Коллегия. 2004. № 7. С. 54; Парфенов И.А. Указ. соч. С. 12.