Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава III. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

неджерам компании извлекать из холдинговой формы организации бизнеса определенные эффекты, хотя действующее российское законодательство не предусматривает для холдингов какого-либо специального налогового режима.

Конфиденциальность контроля

Холдинги обеспечивают владельцам бизнеса конфиденциальность контроля. В холдинговой системе на верхушке «холдинговой пирамиды» может быть общество, созданное отдельными лицами, чей реальный контроль, осуществляемый через органы управления основного общества, практически скрыт и может быть выявлен только через систему аффилированных лиц1.

Преимущества транснациональных холдингов

Специфическими преимуществами обладают транснациональные холдинги, состоящие из коммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории не менее двух стран. Специалисты называют следующие преимущества, которые можно извлечь из размещения холдинговой компании, как центра интегрированной холдинговой структуры, в зарубежной юрисдикции:

•во-первых, холдинг обеспечивает бенефициару контроль над российской собственностью при сохранении конфиденциальности владения активами;

•во-вторых, эта структура способна защищать собственность от недружественного поглощения или иного неправомерного изъятия лучше, чем если головная организация холдинга является российским резидентом;

•в-третьих, создание холдинговой структуры за рубежом позволяет более эффективно решить проблемы, связанные с наследованием активов, урегулированием взаимоотношений с партнерами (российское право не знает института shareholder

1 Заметим, что для целей антимонопольного регулирования законодатель исходит из требований к участникам экономической ???????????????? раскрытия информации о конечных бенефициарах.

§ 1. Преимущества осуществления бизнеса в холдинговой форме

agreements — соглашений акционеров, характерного для иностранных правопорядков1);

•в-четвертых, такой способ структуризации бизнеса обеспечивает реинвестирование полученной от российских проектов прибыли без «двойного налогообложения», как это харак-

терно для российской юрисдикции2.

По оценкам специалистов, выход на иностранные биржи, выпуск различных финансовых инструментов и привлечение стратегических партнеров-совладельцев также становится проще в случаях, когда российским бизнесом владеет иностранная компания3.

При определении зарубежной юрисдикции учитываются:

−возможность оптимизации налогообложения: желательно, чтобы в стране, где размещается головная организация холдинга, был невысокий уровень налогов, и между Россией и этой страной имелось заключенное соглашение об избежании двойного налогообложения;

−возможность повышения защиты активов: желательно, чтобы страна, где размещается головная организация холдинга, имела двустороннее соглашение с Россией о взаимной защите капиталовложений. Это даст возможность возбудить третейское производство от имени холдинговой компании в международном третейском суде;

−имидж страны, где планируется размещение головной организации и других участников холдинга.

Негативное влияние холдингов на обеспечение интересов государства и участников предпринимательского оборота

Подводя определенную черту под описанием преимуществ холдингов, заметим, что, во-первых, не каждый холдинг обеспечивает единовременно реализацию всех перечисленных преимуществ; во-вторых, отдельные из названных преимуществ холдингов оборачиваются для других субъектов (государство, граждане, другие предприниматели, например, кредиторы и другие контрагенты по

1См. об этом § 1 гл. IV.

2См. об этом § 1 гл. VII.

3См.: Дегтярев И. Иностранный холдинг на защите российских активов // ЭЖЮрист. 2005. № 18.

Глава III. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

договорам) обратной стороной и могут быть отнесены с точки зрения реализации их интересов к недостаткам. Например, антиконкурентная политика, монополизация отдельных сегментов рынка или минимизация налогообложения за счет установления во внутреннем обороте между участниками холдинга трансфертных цен могут иметь в целом для экономики отрицательное значение. «Распространение групп в хозяйственной жизни капиталистических стран, — писал М.И. Кулагин, — породило многочисленные проблемы. Среди них обычно выделяют четыре наиболее важные и сложные для практического решения. Это проблемы защиты интересов меньшинства акционеров в зависимых обществах; охраны прав кредиторов товариществ, входящих в группу; защиты интересов государства, на территории которого действует группа; предоставления гарантий трудящимся, занятым на ее предприятиях»1. В то же время М.И. Кулагин показывает, что с точки зрения способа ведения бизнеса группа имеет для самих предпринимателей ряд существенных преимуществ перед другими способами концентрации капитала, поскольку позволяет избежать значительных формальностей, диверсифицировать капитал и скрыть прибыль от фиска и кредиторов2.

Экономические реалии интеграции производства и капитала России в мировое сообщество требуют как понимания всех преимуществ предпринимательских объединений, так и осознания всех их опасностей. В этом случае следует исходить из общего подхода защиты законных прав и интересов всех участников правоотношений, осуществляющих свои права разумно и добросовестно.

Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Гражданским кодексом РФ не допускаются и не подлежат защите действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах (ст. 10).

Доктрины «деловой цели», «преимущества содержания над формой», которые в настоящий момент все более активно применяют-

1Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 140.

2Там же. С. 139.

§ 2. Недостатки организации бизнеса в холдинговой форме

ся российскими судами, не являются национальной спецификой. Не только российская, но и международная практика знает множество примеров того, как, казалось бы, безупречная налоговая или защитная схема могут быть проигнорированы судами, если в них не усматривается никакого экономического смысла, кроме снижения налогов и минимизации претензий кредиторов.

§2. Недостатки организации бизнеса

вхолдинговой форме

Отсутствие внутри холдинга конкуренции

Холдинговая модель организации бизнеса наряду с очевидными преимуществами имеет также определенные недостатки. Одним из таких недостатков является отсутствие внутри холдинга конкуренции, требующей постоянного улучшения качества производимой продукции (работы, услуги). В холдинге может иметь место искусственное поддерживание нерентабельных производств, что снижает экономическую эффективность объединения в целом.

Бюрократизация холдинга

Холдинг, как бы ни была оптимизирована его организационная структура, формализованы и обеспечены процедуры прохождения решений, все же остается сложной иерархической системой, имеющей значительный внутренний бюрократический аппарат с зачастую дублирующимися функциями. При этом аппарат, чтобы оправдать свое существование, имеет тенденцию к разрастанию, стремится к усилению своего организационного и управленческого влияния. Иногда основное общество начинает злоупотреблять своими контрольноуправленческими функциями, лишая дочерние общества необходимой оперативной хозяйственной самостоятельности.

Усложненность процедуры принятия решений вытекает из самой сущности холдингового объединения, состоящего из формально самостоятельных юридических лиц, каждое из которых действует в лице своих органов управления. Возможность реализовывать права и принимать на себя обязанности и ответственность через органы управления является основополагающим принципом корпоративного устройства, закрепленным в п. 1 ст. 53 ГК РФ. Любой внутренний документ, принятый в основном обществе и реко-

Глава III. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

мендованный им как модельный образец для дочерних обществ, не может «пройти» сквозь границу юридического лица: для обеспечения его легитимности каждое дочернее общество должно принять соответствующий документ собственным компетентным органом управления.

Неоптимальный режим налогообложения участников холдинга

Юридические лица — участники холдингов в Российской Федерации имеют неоптимальный режим налогообложения. Если в юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, и тем самым устанавливается справедливый баланс доходов и расходов, то для холдинга, состоящего из нескольких юридических лиц, применение принципа унитарного налогообложения невозможно из-за отсутствия в российском праве системы консолидированного налогообложения группы компаний1.

Холдинги в России имеют, по сути, «двойное налогообложение». Дочернее общество, получая прибыль, уплачивает налог с дохода и передает эту прибыль основному обществу в качестве дивидендов, которые также облагаются налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества (ст. 284 НК РФ)2. Это обстоятельство заставляет холдинги искать пути оптимизации внутрихолдинговых потоков, некоторые из них по понятным причинам не одобряются государством (использование офшоров, трансфертных цен) и даже находятся за гранью законопослушной деятельности.

Для обеспечения «налогового единства» холдинг должен получить надлежащее законодательное регулирование в качестве консолидированного налогоплательщика.

1См. об этом подробно в § 1 гл. VII.

2Внесенные Федеральным законом от 16 мая 2007 г. № 76-ФЗ «О внесении изменений в статьи 224, 275 и 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» (СЗ РФ. 2007. № 21. Ст. 2462) в п. 3 ст. 284 НК РФ изменения коснулись только крупных холдингов, поскольку одним из критериев освобождения от налогообложения полученных дивидендов является размер доли в уставном капитале дочернего общества, который должен превышать 500 млн руб.

§ 3. Цели создания холдингов

Отсутствие особенностей правового регулирования холдингов

Среди других недостатков, сопровождающих холдинговую форму организации бизнеса, можно выделить:

−наличие в холдингах большого количества сделок с заинтересованностью при отсутствии в законодательстве облегченного режима совершения этих сделок между участниками холдинга1;

−необходимость соблюдения холдингами значительного числа ограничений, установленных антимонопольным законодательством, опять же не всегда замечающим сущностные особенности этого предпринимательского объединения. Так, если холдинг — группа лиц, по сути — единый хозяйствующий субъект, то не все ли равно антимонопольным органам, у какого участника холдинга находится пакет акций того или иного дочернего общества, и почему надо получать согласие, например, на передачу пакета голосующих акций свыше 25%

от одного участника группы лиц к другому?2 Отдельные из указанных недостатков организации бизнеса в

холдинговой форме могут быть преодолены только законодателем, устранение других зависит от самих предпринимателей. Умелое сочетание плюсов интеграции при одновременной нейтрализации минусов (построение оптимальной структуры управления, «борьба» против разрастания бюрократического аппарата, облегчение процедуры прохождения управленческих решений, создание эффективной системы управления в группе компаний и пр.) позволяет сделать холдинг эффективной формой предпринимательской деятельности.

§ 3. Цели создания холдингов

Заметим, что целеполагание при создании предпринимательских объединений в форме холдингов напрямую зависит от време-

1См. об этом § 2 гл. V.

2Об особенностях правового регулирования государственного контроля за экономической концентрацией при совершении сделок в группе лиц см. в ст. 31 Закона о защите конкуренции. См. также § 2 гл. VI.

Глава III. Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

ни, места, способа и задач, реализуемых при их образовании. Нельзя, например, сравнить цели создания холдингов при приватизации и акционировании государственных предприятий и цели организации холдингов в рыночных условиях в результате совершения сделок слияний и поглощений (MjA). Создание холдинга не может быть самоцелью. Правовая форма бизнеса вторична по отношению к его экономическому содержанию.

Представляется, что правовая форма предпринимательского объединения соотносится с его экономической сущностью, как вообще категория «форма» коррелирует с категорией «содержание».

В философии под формой понимают способ внешнего выражения содержания, относительно устойчивую определенность связи элементов содержания и их взаимодействия, тип и структуру содержания. Под содержанием понимается все, что содержится в системе — не только субстаты-элементы, но и отношения, связи, процессы, тенденции развития1. В.С. Якушев отмечал, что в основе юридических категорий лежат явления жизни, экономические явления, и без них правовые категории лишаются материального содержания. И наоборот, именно правовая форма придает экономическим явлениям необходимую (организационную, имущественную и пр.) четкость, вследствие чего они и могут функционировать, и выступать как правовые явления2. С.И. Аскназий в качестве задачи видел необходимость показать, как экономическая сущность проявляется в правовой сфере, в юридических категориях, в форме правовых норм и правоотношений3.

Имея в виду различие между юридической формой объединения и ее экономическим содержанием, А.Б. Фельдман полагает, что методологически правильно выделить экономические механизмы объединения предприятий, выражающие определенные производственные отношения, и организационно-правовые формы, в которых осуществляется действие этих механизмов4.

2См.: Якушев В.С. Юридическая личность государственного производственного предприятия. Свердловск, 1973. С. 97.

3См.: Аскназий С.И. Общие вопросы методологии гражданского права. Ученые записки. ЛГУ. Вып. 1. Л., 1948. С. 49.

4См.: Фельдман А.Б. Управление корпоративным капиталом. М., 1999. С. 107.

§ 3. Цели создания холдингов

Экономическое содержание холдингового объединения основано на цели его создания, принципах централизации тех или иных производственно-хозяйственных, коммерческих функций, распределении полномочий между участниками.

Диалектическое понимание формы и содержания состоит в неоднозначности их связи: одно и то же содержание может иметь разные формы, а одна и та же форма может иметь различное содержание. Действительно, например, синдикаты1 могут иметь форму холдингов, быть образованы на основе договора простого товарищества, а простое товарищество стать внешним выражением консорциума2 или пула3.

Соотношение формы и содержания в философии определяется также через противоречивость их единства. У содержания преобладает тенденция к изменениям, у формы (как внутренней структуры системы) — тенденция к устойчивости. До определенных пор эти тенденции могут находиться в гармонии: сама форма как внутренняя структура детерминирует развитие содержания и развитие самой себя. Если качественные изменения содержания значительны, требуется изменение формы. Когда форма как внутренняя структура системы становится тормозом развития содержания, наступает конфликт формы и содержания, требующий своего разрешения. Например, представим ситуацию, что бизнес, осуществляемый в правовой форме хозяйственного общества, укрупнился, стал многопрофильным, структурные подразделения этого общества территориально удале-

1Синдикат — предпринимательское объединение картельного типа, участники которого сбывают свои товары через единую торговую контору (обычно создаваемую в виде хозяйственного общества), которая также может осуществлять для участников синдиката закупки сырья. См.: Энциклопедический юридический словарь. М., 1999. С. 291—292.

2Консорциум — способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе — банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат. См.: Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. С. 100.

3Пул — добровольная договорная форма объединения предпринимателей, распространенная чаще всего в сфере услуг: торговых, биржевых, патентных, страховых, транспортных и пр. См.: Шиткина И.С. Указ. соч. С. 108.