Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

зависимо от размера принадлежащих ему долей (п. 5 ст. 44 Закона об ООО). По решению общего собрания акционеров хозяйственного общества полномочия управляющей организации могут быть в любое время досрочно прекращены, если ее управленческая деятельность в качестве исполнительного органа окажется неэффективной (п. 4 ст. 69 Закона об АО, пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО).

Сторонники признания договора о передаче функций единоличного исполнительного общества управляющей организации в качестве аргумента иногда ссылаются на тот факт, что с точки зрения антимонопольного законодательства выполнение функций единоличного исполнительного органа является критерием установления группы лиц (п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона защите о конкуренции). Необходимо заметить, что критерии квалификации хозяйствующих субъектов как группы лиц значительно шире оснований установления дочерности или холдинговых отношений.

Вообще в вопросе о месте управляющей организации в корпоративных отношениях, на наш взгляд, важно различать случаи: когда несвязанное системой участия хозяйственное общество «приглашает» управляющую организацию для осуществления функций исполнительного органа и в этом случае, как было показано выше, управляющая организация не приобретает контроля над этим обществом, и когда основное общество само выполняет функции управляющей организации или, не желая непосредственно осуществлять руководство дочерними обществами, создает для этих целей подконтрольную (часто со стопроцентным участием в уставном капитале) управляющую организацию и «поручает»1 ей осуществлять управление дочерними обществами. В последнем случае управляющая организация является всего лишь «правовым механизмом» осуществления основным обществом контроля, в основе которого лежат отношения экономической зависимости между ним и дочерними обществами, определяемые, например, владением контрольным пакетом акций.

1Поручение здесь, конечно, условное. Решение о передаче полномочий управляющей организации принимает общее собрание акционеров, участников самого дочернего общества, поэтому нет сомнений в том, что будет приглашена именно та управляющая организация, которую рекомендовало основное общество.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

Подводя итог рассмотрению отношений классического договорного холдинга, заметим, что одной из причин отсутствия широкого использования механизма договора для установления холдинговой зависимости между российскими хозяйственными обществами являются положения акционерного законодательства о возможности привлечения основного общества (товарищества) к имущественной ответственности по обязательствам дочернего по сделкам, совершенным во исполнение обязательных указаний основного, только в случае, если право давать обязательные указания предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. Во избежание ответственности перед дочерним обществом основные общества не стремятся заключать договоры, из которых следовало бы право основного общества давать обязательные указания дочернему1. Автору встречались такие договоры. Как правило, они основывались на извлечении подчиняющейся стороной каких-то выгод от подчинения, например, получении финансовой поддержки, заказов, прав пользования лицензиями и пр.

Гражданско-правовые договоры, детерминирующие холдинговые отношения

Второй тип договоров, лежащих в основе формирования отношений дочерности, — это различные гражданско-правовые договоры, которые сами по себе зачастую не имеют в качестве цели установление экономического контроля. Этот контроль возникает иногда de facto, исходя из условий таких договоров. К таким договорам, в частности, могут быть отнесены договоры доверительного управления имуществом, совместной деятельности, ипотеки, залога имущества, франчайзинга. Наиболее стабильные отношения экономической зависимости создаются в результате заключения договоров доверительного управления акциями, условием которых является передача доверительному управляющему права голосовать являющимися предметом доверительного управления акциями. Право голосовать может быть предоставлено по всем вопросам компетенции общего собрания или по отдельным из них — в зависимости от предусмотренного договором.

Известно, что договоры доверительного управления могут заключаться в рамках приватизации государственного имущества. В законодательстве закреплено право лица, заключившего по ре-

1Об ответственности основного общества по сделкам дочернего см. § 1 гл. V.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

зультатам конкурса договор доверительного управления акциями открытого акционерного общества, приобретать эти акции в собственность после завершения срока доверительного управления в случае исполнения условий договора. На стабильность холдинговых отношений, возникающих в ходе доверительного управления акциями, существенно влияет то обстоятельство, что договор купли-продажи акций с победителем конкурса заключается одновременно с договором доверительного управления (п. 1 ст. 26 Закона о приватизации). Таким образом, холдинговые отношения, основанные на одном типе зависимости — договорном, могут трансформироваться в холдинговые отношения, вытекающие из наличия преобладающей доли в уставном капитале.

Договоры коммерческой концессии, или франчайзинга (franchising), также можно отнести к числу договоров, в результате заключения которых могут возникнуть холдинговые отношения. Так, Г.С. Шапкина пишет, что отношения по схеме «основное — дочернее общество» могут быть установлены в результате заключения договора о передаче права на использование новой технологии

сусловием, что в течение согласованного сторонами периода общество, получившее такое право, будет реализовывать выпускаемую с применением этой технологии продукцию только по согласованию

спервым обществом1. Договор франчайзинга заключается, как правило, с целью создания новых хозяйственных комплексов (магазинов, ресторанов, гостиниц и т.п.), расширения рынков сбыта товаров и услуг под фирмой правообладателя. Комплексность этого договора отличает франчайзинг от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать отдельные объекты интеллектуальной собственности — изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые объекты, права на которые принадлежат правообладателю.

Всистеме франчайзинга выступают два заинтересованных хозяйствующих субъекта — крупная компания, имеющая известное имя, торговую марку, квалифицированный персонал и опыт в определенной сфере предпринимательской деятельности, и организация малого или среднего бизнеса, которой выгоднее приобретать лицен-

1См.: Шапкина Г.С. АО расширяет сферу влияния // Бизнес-адвокат. 1997. № 5. С. 7.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

зию франчайзера и вести уже известный бизнес. Очень часто в числе первых компаний выступают центры интегрированных холдинговых структур, для которых освоение удаленных рынков сбыта путем передачи технологии бизнеса выгоднее, чем создание в этом месте собственной бизнес-единицы. Таким образом, франчайзер обеспечивает франчайзи известное имя или торговую марку, управленческий опыт, необходимую подготовку и повышение квалификации, а также стратегию ведения бизнеса, а франчайзи предоставляет трудовые ресурсы, определенный капитал и при этом обязуется выполнять все условия концессионного договора. Зачастую компании холдингового типа выпускают сложные изделия, а комплектующие к ним по договору франчайзинга производит организация, которая таким образом превращается в дочернее общество.

Обозначая преимущества франчайзинга для развития российской экономики в целом, З.Г. Антонова пишет: «Использование франчайзинга позволит привлечь предприятия среднего и мелкого бизнеса к обслуживанию производственно-технологических целей компаний холдингового типа, тем самым разрешая такую проблему, как согласование экономических интересов крупных корпоративных объединений — компаний холдингового типа и предприятий мелкого и среднего бизнеса»1.

Долгосрочные кредитные договоры, заключаемые на крупную сумму, как правило, предусматривают жесткий контроль заимодавца над заемщиком. Последний не может совершить без согласия займодавца ни одного значимого корпоративного действия — реорганизации, выкупа акций, крупных сделок, приобретения крупных пакетов акций, не может сдавать принадлежащее ему имущество в залог, заключать договоры поручения, а также обязан сообщать обо всех фактах и обстоятельствах, перечисленных в договоре кредита. Таким образом, на период кредитования банк, по сути, устанавливает контроль над клиентом, вытекающий не из акционерных отношений, а из заключенного договора кредитования.

К договорам, создающим отношения экономического контроля, можно отнести договоры на эксклюзивную дистрибуцию, договоры подряда на изготовление продукции из давальческого сырья.

1Антонова З.Г. Компании холдингового типа в переходной экономике России: Дис. … канд. экон. наук. Томск, 1998. С. 147.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

Отдельными специалистами высказываются опасения, что к договорному типу зависимости можно отнести практически все договоры, заключаемые обществом, которые содержат обязательства его контрагентов. «Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства»1. Трудно не согласиться с выводом, что оптимальная урегулированность тех или иных правоотношений законом — лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения «контроля — подчинения», хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом.

И.В. Григораш пишет: «Во множестве гражданско-правовых договоров подчинение и, следовательно, зависимость, с одной стороны, может не иметь системного и всеобъемливающего характера, касаясь лишь определенных направлений деятельности или затрагивая конкретные ситуации, с другой стороны, ответственность из таких договоров прямо регулируется законодателем». И далее: «…данная зависимость из договора в силу ситуативного и добровольного характера пренебрегается корпоративным правом, поскольку ее регулирование находится в сфере договорного права»2.

Пытаясь проводить тонкую грань между наличием договорного холдинга и обычными гражданско-правовыми договорами, которые содержат взаимные обязательства контрагентов, И.А. Парфенов отмечает: «Очевидно, не требует дополнительных доказательств положение о том, что отношения „договорной“ зависимости и отношения лиц по договору различаются так же, как различаются эпизоды хозяйственной деятельности предприятия (пусть даже длительные) и элементы правового статуса этого же предприятия»3.

1Звездина Т.М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ. С. 95—96.

2Григораш И.В. Указ. соч. С. 33, 53.

3Парфенов И.А. Указ. соч. С. 69.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

Последний вывод подтверждается материалами судебно-арбитражной практики. Так, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 15 мая 2002 г.1 указал: по смыслу ст. 103 и 105 ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами. Как следует из содержания договоров, представленных в указанном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это предусмотрено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договоров комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений. Изложенное также относится и к представленному в деле агентскому договору.

F Представляется, что возможность рассматривать тот или иной гражданско-правовой договор как договор, порождающий холдинговые отношения, зависит от целеполагания сторон при его заключении и определяется его условиями, а также фактическими обстоятельствами, в которых он заключен и исполняется.

Для признания договора порождающим холдинговые отношения надо, чтобы право определять одной стороной решения другой носили комплексный, системный характер, а не вытекали из необходимости исполнения отдельных обязательств по договору.

Следует согласиться с мнением Т. Келлера по проблемам договорного холдинга: «Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах»1.

Наличие организационной зависимости

Третий тип зависимости, детерминирующий холдинговые отношения, подпадающий в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, назовем организационной зависимостью.

Другие специалисты обозначают эту зависимость как «фактическую»2. Иногда выделяют организационную зависимость наряду с фактической3. Существует точка зрения, что к холдингам вообще следует относить только группы компаний, построенные на участии в уставном капитале, рассматривая другие разновидности холдинга как договорные предпринимательские многосубъектные образования и внедоговорные предпринимательские многосубъектные образования4.

И.А. Парфенов, в принципе соглашаясь с наличием договорного и фактического типов холдинговых отношений, считает, что «именно участие в капитале отграничивает связь дочерней зависимости юридических лиц от многочисленных правоотношений, складывающихся в процессе хозяйственной деятельности юридических лиц и возникающих в ее ходе отношений „кредитор — должник“. На сегодня корпоративное законодательство не содержит необходимого уточнения „иной возможности юридического лица определять решения иного общества“»5.

Трудно не согласиться с констатацией несовершенства правового регулирования групп компаний, однако, исходя из широкого понимания дочерности в российском законодательстве, включающей все типы экономической зависимости — имущественную, договорную, организационную, с учетом того, что в реальной жизни все указанные типы зависимости, как правило, взаимно дополняются, и ни один из них не существует в чистом виде, нами обосновано широкое понимание

1Келлер Т. Указ. соч. С. 113.

2См., напр.: Парфенов И.А. Указ. соч. С. 74.

3См.: Звездина Т.М. Правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ. С. 9.

4См.: Рузакова Е.В. Указ. соч. С. 218.

5Парфенов И.А. Указ. соч. С. 13.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

холдинговых отношений как отношений экономического контроля, детерминированных различными обстоятельствами, а не только наличием контрольного участия в уставных капиталах дочерних обществ.

Поскольку современными специалистами выделяются организационный и фактический типы зависимости, имеет смысл остановиться на понимании различий между ними и, соответственно, на основаниях такой классификации. Так, Т.М. Звездина полагает, что организационная зависимость возникает в результате того, что «дочернее юридическое лицо создано путем выделения из состава головного и в его учредительных документах закреплено положение о дочерней зависимости либо право головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления юридического лица»1, а «фактическая зависимость дочернего юридического лица возникает в результате способности органов управления головного юридического лица определять состав и (или) решения органов управления дочернего юридического лица»2. К фактической зависимости указанный автор относит, например, отношения из предоставленного займа, оформленного залога (то, что мы классифицируем как договорную зависимость), а также доминирующее присутствие поверенных в составе участников или в коллегиальном органе хозяйственного общества3 (то, что мы понимаем как организационную зависимость). Из приведенной выше цитаты получается, что автор в ряде случаев отождествляет тип зависимости со способом создания дочернего общества. Такая позиция представляется нам методологически неверной, поскольку, например, в результате выделения путем приобретения акций (долей участия) выделяемого общества реорганизуемым обществом возникает классический имущественный холдинг. По поводу фактической зависимости Т.М. Звездина замечает: «Что же касается фактической зависимости, то, несомненно, ее можно выделить, как тип зависимости, но фактическое состояние зависимости не приобретает, на наш взгляд, юридической зависимости, так как отсутствует субъективный момент, который необходим для гражданских правоотношений»4.

1Звездина Т.М. Правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ. С. 9.

2Там же.

3Там же. С. 73.

4См.: Там же. С. 76.

Глава IV. Основания возникновения отношений экономической зависимости

И.В. Григораш пишет, что зарубежная традиция подразумевает несколько иную трактовку организационной зависимости — это зависимость, которая связана с процедурами принятия решений. Она отражается в учредительных документах компании, внутренних регламентах, специальных правах, закрепленных за акциями. В качестве примера организационной зависимости в российском праве он называет наличие специального права государства — «золотой акции», наличие права голоса у привилегированных акций1.

В нашем понимании организационный тип зависимости отождествляется с установленной в законах о хозяйственных обществах возможностью «иным образом определять решения» дочерних обществ.

Право определять персональный состав органов управления общества

К организационному способу установления контроля, позволяющему одному хозяйственному обществу стать основным по отношению к другому, мы относим, по аналогии с Законом о банках и банковской деятельности и Законом о защите конкуренции, право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа. Возможность формировать органы общества и реализовывать через их участников свою политику — классический способ корпоративного управления.

Предоставление участнику ООО

дополнительных прав на управление

Основание возникновения холдинговых отношений — как иное, непосредственно не предусмотренное в ГК РФ, с нашей точки зрения, можно обнаружить в случае, если в обществе с ограниченной ответственностью участники воспользовались возможностью устанавливать в отношении отдельных участников дополнительные права и предусмотрели для конкретного участника право определять решения общего собрания участников, без наличия у данного участника преобладающей доли в уставном капитале общества. Такое право может быть предоставлено участнику, так же как право наложения

1См.: Григораш И.В. Указ. соч. С. 44—45.

§ 1. Основания возникновения отношений дочерности

«вето» на выносимые на общее собрание участников решения. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 2 ст. 8 Закона об ООО). Построение холдинга на основе предоставления участникам общества с ограниченной ответственностью дополнительных прав встречается в практике, например, в случаях, когда головная организация «не хочет» устанавливать контроль через наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества для того, чтобы последнее имело право использования специального налогового режима — упрощенной системы налогообложения1.

Организационная зависимость, основанная на распределении функций между участниками холдинга

Организационный тип зависимости возникает в результате распределения функций между структурами смешанного холдинга, где основное общество осуществляет также самостоятельную производственную

и(или) коммерческую деятельность. Основное общество, как правило, организует финансовые потоки, осуществляет планирование, правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, формирует методологию бухгалтерского учета и отчетности, организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае «держит рынок», в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного

идочерних обществ, распределение коммерческих, производственных

1Не вправе применять упрощенную систему налогообложения, в частности, организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25% (пп. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).