Материал: Ekzamen_Konkurentnoepr

Под недобросовестным использованием в рассматриваемом контексте понимаются действия правообладателя товарного знака, прямо направленные на причинение убытков или нанесение ущерба деловой репутации конкурента, использовавшего данный знак задолго до подачи заявки на его регистрацию в целях индивидуализации товаров или услуг, однородным товарам или услугам, на которые распространяется правовая охрана данного товарного знака. То есть речь идет о создании препятствий со стороны правообладателя в использовании конкурентом такого обозначения.

Недобросовестное использования исключительного права может быть выражено в направлении писем, претензий, требований заключить лицензионный договор на право использования товарного знака, подаче искового заявления в арбитражный суд о прекращении незаконного использования товарного знака и выплате компенсации, направлении обращений в правоохранительные органы, осуществлении действий по включению данного товарного знака в таможенный реестр прав на интеллектуальную собственность и др.

Действия правообладателя, направленные на препятствование в использовании обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, могут причинить убытки такому хозяйствующему субъекту (например, осуществление таможенными органами действий по приостановлению выпуска товара данного хозяйствующего субъекта с размещенным на нем обозначением, тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком, включенным в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности) или нанести вред его деловой репутации (например, возбуждение в отношении него дела об административном правонарушении, судебного разбирательства, когда сведения об указанных фактах могут стать известными контрагентам и потребителям).

Таким образом, запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в приобретении и использовании исключительных прав на средства индивидуализации, можно сопоставить с содержащимся в ст. 10 ГК РФ запретом на злоупотребление гражданскими правами, на их недобросовестное использование и использование в целях ограничения конкуренции.

Данный факт неоднократно подтвержден правоприменительной практикой и подчеркнут в том числе в п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Следует обратить внимание на еще один важный факт, связанный с установлением недобросовестной конкуренции, запрещенной ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Решение федерального антимонопольного органа о нарушении указанных положений Закона, касающихся приобретения и использования исключительного права на товарный знак, направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

Данная норма корреспондирует подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ, который в качестве основания частичного или полного прекращения правовой охраны товарного знака предусматривает признание действий по его государственной регистрации в установленном порядке злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

Под заинтересованным лицом в данном случае следует понимать хозяйствующий субъект, товарный знак которого был недобросовестно зарегистрирован и которому предоставлена легальная возможность восстановить свое нарушенное право путем обращения в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с заявлением о прекращении правовой охраны товарного знака в установленном Гражданским кодексом РФ порядке и дальнейшей подаче собственной заявки для приобретения исключительных прав на него.

Необходимо также отметить, что прекращение правовой охраны товарного знака является соразмерной мерой гражданско-правовой ответственности хозяйствующего субъекта, совершившего такой акт недобросовестной конкуренции, наряду с применением мер административной ответственности за совершение таких действий, предусмотренных ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

46. Незаконное получение, использование, разглашение информации,

составляющей охраняемую законом тайну как форма недобросовестной конкуренции.

Статья 14.7. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным получением, использованием, разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе:

1)получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;

2)использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;

3)использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну". Легальное понятие информации закреплено

внастоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации.

Первым признаком следует назвать содержательность.

Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений.

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений. Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору

сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау. Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера

является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи. Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера".

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

Вотличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен

вПоложении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3.11.1994 г. N 1233.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", налоговая тайна (ст. 102 НК РФ), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности"), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

Вкачестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

47. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением исключительных прав.

Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляет собой самостоятельную разновидность актов недобросовестной конкуренции, тесно соединенную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также актов, имеющих своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота.

Действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях, а лишь намекая на недопустимость антиконкурентной практики в договорных отношениях, предметом которых являются

исключительные права на средства индивидуализации (п. 2 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции").

Как известно, приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав или, что одно и то же, от вида средства индивидуализации. При этом термин "приобретение исключительных прав" в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок. Кроме того, понятие "приобретение" включает в свой объем и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации.

Следует отметить, что и ныне действующее законодательство о товарных знаках предусматривает возможность оспаривания и признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией (подп. 6 п. 2 ст. 1512ГК РФ).

Представляется, что указанное правило, а также и ранее действовавшая норма, закрепленная в подп. 4 п. 1 ст. 28Закона о товарных знаках 1992 г., далеко не бесспорны с точки зрения юридической техники и следования облигаторному принципу предоставления правовой охраны товарному знаку, что приводит к неверному, на наш взгляд, их толкованию правоприменительными органами.

Действия, связанные с государственной регистрацией товарного знака, осуществляет, вопервых, не правообладатель, а заявитель, т.е. лицо, не наделенное исключительным правом на товарный знак.

Во-вторых, среди юридически значимых действий, связанных с государственной регистрацией товарного знака, осуществляемых не только заявителем, но и федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, нет ни одного действия, которое противоречило бы законодательству РФ, т.е. подпадало бы под признаки формулы недобросовестной конкуренции, закрепленные в п. 9 ст. 4Федерального закона "О защите конкуренции".

В-третьих, государственная регистрация товарного знака осуществляется на основании решения федерального органа исполнительной власти, в принятии которого заявитель не участвует, а следовательно, и не несет ответственности за предоставление правовой охраны заявленному обозначению.

Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания.

Приобретение исключительного права на товарный знак и знак обслуживания вне рамок предоставления правовой охраны может осуществляться тремя основными способами:

-по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак;

-по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака;

-по договору коммерческой концессии.

По договору об отчуждении исключительного права на товарный знак одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать в полном объеме принадлежащее ей исключительное право на соответствующий товарный знак в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован, другой стороне - приобретателю исключительного права

Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может являться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Принято считать, что отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя в случаях, когда товарный знак содержит:

-обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;

-официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;

-официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения обозначение, которое было

включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если исключительное право отчуждается лицу, которому такое согласие не предоставлено;

-обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;

-обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях, фондах, если исключительное право отчуждается лицу, не имеющему согласия собственника;

-обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если исключительное право отчуждается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства об исключительном праве на наименование места происхождения товара.

Кроме того, отчуждение исключительного права на товарный знак может рассматриваться как вводящее в заблуждение, когда оно также осуществляется в отношении:

-части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель сохраняет за собой право на использование товарного знака;

-товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;

-товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему право на промышленный образец;

-товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, отчуждающему исключительное право на товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. При этом для интересующего нас случая, касающегося приобретения и использования исключительного права на товарный знак, речь должна идти об исключительной лицензии, в рамках которой лицензиату предоставляются права использования товарного знака без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

Конструируя модель лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака, в том числе и исключительной его разновидности, законодатель не формулирует запрета на передачу исключительного права на использование товарного знака, даже если такая передача может являться причиной введения потребителя в заблуждение. Однако на лицензиата возлагается обязанность по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром.

При нарушении этой обязанности действия лицензиата можно рассматривать не только как нарушающие условия лицензионного договора, но и как вводящие в заблуждение в отношении качества товара (подп. 2 п. 1 ст. 14Федерального закона "О защите конкуренции").

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноухау

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в