Материал: Ekzamen_Konkurentnoepr

К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите

Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. (3) ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.

Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции, а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя).

44. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами как форма недобросовестной конкуренции.

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта - конкурента.

В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В некоторых литературных источниках указывается, что к данному акту недобросовестной конкуренции применяются правила о распространении ложных, неточных или искаженных сведений, т.е. правила о прямой дискредитации хозяйствующего субъекта – конкурента.

На самом деле прямое применение невозможно, даже если речь идет о некорректном сравнении сведений о производимых или реализуемых товарах, не говоря уже о некорректном сравнении самих товаров, например путем их имитации.

Действующее законодательство о защите конкуренции не раскрывает понятие "некорректное сравнение", равно как не указывает и на возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного понятия позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут участвовать и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения участвуют в процессе сравнения.

Совершенно другой вопрос о том, с помощью каких операций результаты некорректного сравнения будут доводиться до участников гражданского оборота, в том числе до потребителей. Очевидно, что такое доведение может осуществляться как посредством распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и посредством предоставления указанных сведений.

И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, мы можем говорить о распространении правила подп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" на подп. 3 п. 1 указанной статьи.

В литературе содержатся и иные подходы к понятию "некорректное сравнение". По мнению С.Н. Кондратовской и Е.И. Спектор, к указанному понятию следует относить любое нетактичное сравнение, а также сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. При этом определяющим критерием для оценки допустимости сравнения с точки зрения тактичности предлагается считать его соответствие общепринятым правилам добропорядочности.

Одним из возможных способов, с помощью которых осуществляется некорректное сравнение, является реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Эта разновидность недобросовестной рекламы является возможным актом недобросовестной конкуренции по смыслу нормы, закрепленной в подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку в содержательном плане не совпадает с последней. В чем заключается указанное несовпадение?

Во-первых, некорректное сравнение, как того требует законодательство о рекламе, должно осуществляться между рекламируемым товаром и нерекламируемыми товарами, в то время как по законодательству о защите конкуренции объектами сравнения выступают производимые или реализуемые товары одного хозяйствующего субъекта и производимые или реализуемые товары другого хозяйствующего субъекта.

Таким образом, имеется различие в объектах сравнения.

Во-вторых, по смыслу законодательства о рекламе рекламируемый товар должен сравниваться с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут не находиться в обороте. Таким образом, имеется различие в правовом режиме сравниваемых объектов.

В-третьих, по смыслу законодательства о рекламе сравнение рекламируемого товара осуществляется с товарами, которые уже произведены или уже реализуются, в то время как по законодательству о защите конкуренции товары, с которыми сравнивается производимый или реализуемый товар хозяйствующего субъекта, могут находиться еще в процессе производства. Таким образом, имеется различие в фактическом наличии сравниваемых объектов.

В-четвертых, по смыслу законодательства о рекламе товары, с которыми сравнивается рекламируемый товар, могут быть произведены любыми производителями или реализованы любыми продавцами, в то время как по законодательству о защите конкуренции сравниваемые товары должны быть производимы и реализуемы только индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией или некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Таким образом, имеется различие между субъектами, товары которых подлежат сравнению.

В-пятых, по смыслу законодательства о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", несет рекламодатель (п. 6 ст. 38 Федерального закона "О рекламе") либо рекламопроизводитель (п. 8 ст. 38 Федерального закона "О рекламе"), в то время как ответственность за нарушение требований, установленных подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", несут коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, а также индивидуальные предприниматели (хозяйствующие субъекты) (п. 1 ст. 37 Федерального закона

"О защите конкуренции"). Таким образом, имеется различие между субъектами, которые могут быть привлечены к ответственности за нарушение действующего законодательства.

Отмеченное выше позволяет заключить, что составы правонарушений, установленные в подп. 1 п. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" и подп. 3 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не идентичны.

В содержательном плане некорректное сравнение может осуществляться в виде позитивной или хвалебной оценки производимого или реализуемого другим хозяйствующим субъектом товара с одновременным утверждением, что свой товар нисколько не уступает общеизвестному товару конкурента, либо в виде критикующих чужой товар утверждений. В первом случае будет иметь место так называемое репутационное заимствование, заключающееся в переносе на собственный производимый или реализуемый товар репутации чужого товара. Во втором случае будет иметь место косвенная дискредитация конкурента.

45. Введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности как форма недобросовестной конкуренции.

К актам недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности Федеральный закон «О защите конкуренции» относит:

— продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;

— недобросовестное приобретение и использование исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Рассматривая указанные формы недобросовестной конкуренции, необходимо прежде всего изучить содержание понятия «интеллектуальная собственность».

А. П. Сергеев определяет интеллектуальную собственность как «совокупность исключительных прав как личного, так и имущественного характера на результаты интеллектуальном и в первую очередь творческой деятельности, а также на некоторые иные приравненные к ним объекты, конкретный перечень которых устанавливается законодательством соответствующей страны с учетом принятых ею международных обязательств».

Таким образом, интеллектуальная собственность включает определенный объем прав, состоящих из прав исключительных, имеющих имущественный характер, а в некоторых случаях и личных неимущественных и иных прав, объектами которых могут являться результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

При этом интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Следовательно, по общему правилу переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Перечень объектов интеллектуальной собственности дан в ст. 1225 ГК РФ и включает непосредственно результаты интеллектуальной деятельности (объекты авторских прав, изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т. д.) и средства индивидуализации (товарные знаки, фирменные наименования, коммерческие обозначения, наименования мест происхождения товаров).

Различие между указанными объектами интеллектуальной собственности строится прежде всего на роли творческого труда их создателя. Необходимость творческого труда автора является обязательным условием предоставления правовой охраны результатам интеллектуальной деятельности, поскольку это и есть воплощение данного труда, а также

гарантией защиты как имущественных, так и личных неимущественных прав на данные объекты интеллектуальной собственности, а именно прав авторства.

Средства индивидуализации, как отмечает В. В. Орлова, играют роль определенного рода обозначений, служащих обособлением «ин-дивидуативных однородных объектов (субъектов) из числа неиндивидуальных (индивидуализационно-неспособных)», в котором первостепенным является не интеллектуальный труд лица, создавшего данное обозначение, а различительная способность хозяйствующего субъекта и реализуемых им товаров, приобретаемая путем использования данного обозначения.

Вэтой различительной способности обозначения и известности на рынке, полученной хозяйствующим субъектом и производимыми им товарами в результате использования данных обозначений, как явлениях неразрывных и состоит ценность средств индивидуализации. Автору зачастую принадлежит лишь право на дизайн самого обозначения, если оно является комбинированным или изобразительным, либо на идею словесного обозначения при условии его фантазийно-сти. Однако никакой коммерческой ценностью данные обозначения не обладают, более того, они не могут быть признаны средствами индивидуализации, пока не начинают использоваться в гражданском обороте и не приобретают различительную способность, репутацию и известность применительно к индивидуализируемым ими объектам.

Вчастности, это производится путем осуществления маркетинговой политики по продвижению соответствующих товаров или услуг, их рекламированию.

Необходимо отметить, что незаконное использование интеллектуальной собственности как проявление недобросовестной конкуренции чаще всего связано с использованием интеллектуальных прав, которые реализуются в промышленности или в так называемых объектах промышленной собственности. К ним следует отнести, в частности, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также средства индивидуализации.

Пункт 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» признает недобросовестной конкуренцией продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг. Данная норма в отличие от положений законодательства РФ, посвященных правовой охране интеллектуальной собственности, устанавливает запрет на противоправное использование хозяйствующим субъектом в рамках осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров или оказанию услуг результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, правообладателем которых является его конкурент.

Вто же время такие действия хозяйствующих субъектов, как публичное исполнение музыкальных и аудиовизуальных произведений без разрешения правообладателя либо организации по управлению авторскими правами на коллективной основе, невозможно квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с отсутствием конкурентных отношений между указанными хозяйствующими субъектами и правообладателями (авторами музыкальных и аудиовизуальных произведений). Указанные действия могут быть квалифицированы лишь как нарушение авторских прав.

Критерии определения факта незаконности использования объектов промышленной собственности установлены частью четвертой ГК РФ (ст. 1358, 1474, 1484, 1519, 1539).

Следовательно, в целях применения п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям Гражданского кодекса РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно предоставление преимуществ в предпринимательской деятельности, причинение или способность к причинению ущерба хозяйствующему субъекту — конкуренту, являющемуся правообладателем результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, нанесение или способность к нанесению вреда его деловой репутации.

Следует также отметить, что положения п. 4 ч. 1 ст. 14 названного Закона в части средств индивидуализации могут корреспондировать положениям ст. 10ы$ Конвенции по охране

промышленной собственности и содержащемуся в ней запрету на любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Таким образом, в этой части применение данной нормы указанного Закона направлено на недопущение совершения хозяйствующим субъектом действий в рамках конкурентных отношений на товарном рынке, выраженных в использовании коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг.

При этом необходимо отметить, что применение запрета, установленного п. 4 ч. 1 ст. 14 данного Закона, возможно, только если имеется факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или средств индивидуализации, подлежащих правовой охране на территории РФ в силу их регистрации в порядке, установленном частью четвертой ГК РФ.

Часть 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» в качестве недобросовестной конкуренции рассматривает действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Применение данного законодательного запрета предполагает наличие совокупности действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них. То есть названный запрет распространяется на совокупность действий хозяйствующего субъекта, которая включает недобросовестное приобретение исключительного права и его недобросовестное использование.

На данный факт было обращено внимание в п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Термин «приобретение исключительных прав на средства индивидуализации» понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса РФ. Так, приобретением исключительных прав на фирменное наименование согласно его ст. 1474 являются государственная регистрация юридического лица и указание фирменного наименования в его учредительных документах. Приобретением исключительных прав на товарный знак выступают его государственная регистрация и получение свидетельства (ст. 1477, 1480 ГК РФ), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в силу ст. 1490 ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации, исходя, в частности, из ст. 1483 ГК РФ, понимается в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, т. е. выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Вместе с тем из анализа правоприменительной практики следует, что для целей применения положений ч. 2 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции» под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в приобретении исключительных прав на обозначение, которое до даты такого приобретения определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров и приобрело определенную узнаваемость у потребителей. При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано конкурентом в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на его широкое использование в предпринимательской деятельности.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).