Независимо от названия договора (договор на выполнение научно-исследовательской работы или договор заказа) смысл договоров на создание результата интеллектуальной деятельности (договора заказа) <1> состоит в достижении нового уровня в науке, технике и т.п., воплощении результата в объективной форме, его индивидуализации, а в случае наличия признаков охраноспособности - в прохождении процедуры регистрации (объекты патентного права, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем) с целью приобретения исключительного и других интеллектуальных прав.
--------------------------------
<1> См. также: Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007.
При этом в договорах на создание результата интеллектуальной деятельности, в которых охраняется сущность результата, как правило, не ставится цель получить патентоспособный объект (изобретение или селекционное достижение <1>).
--------------------------------
<1> Исключение составляет промышленный образец в силу специфики своей правовой природы и значения формы в числе охраноспособных признаков.
Смысл договора в том, чтобы добиться технического или иного определенного эффекта (разработка определенной технологии, устройства, улучшение качества растений, породы животных и т.п.).
В рамках реализации договоров на создание результата интеллектуальной деятельности (договора НИОКР, договора заказа) могут быть получены как результаты, не обладающие признаками охраноспособности, так и обладающие таковыми, в том числе объекты патентного права, секреты производства (ноу-хау), селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, а также объекты авторских, а иногда и смежных прав (базы данных).
2. Следующий критерий - охраноспособность объекта, которая выявляется в ходе регистрации объекта, в связи с чем можно выделить:
-договоры, в результате которых создаются объекты, права на которые являются оборотоспособными;
-договоры, результатом которых являются объекты, права на которые не могут участвовать в свободном обороте. Это прежде всего секретные изобретения. В отношении секретных изобретений не допускаются публичное предложение заключить договор об отчуждении патента, заявление об открытой лицензии, принудительная лицензия, а также обращение взыскания на исключительное право.
Особым правовым режимом обладает секрет производства (ноу-хау), который не подлежит регистрации и в качестве которого может охраняться и патентоспособная информация. Кроме того, до подачи заявки на государственную регистрацию объекта патентного права, селекционного достижения или топологии интегральной микросхемы (публикации сведений о заявке) информация о таких объектах может представлять собой секрет производства (ноу-хау).
3. По субъектному составу договоры на создание результатов интеллектуальной деятельности, в которых охраняется их сущность, можно классифицировать на:
-договоры, непосредственным исполнителем которых является автор - физическое лицо, чьим интеллектуальным трудом достигается результат;
-договоры, в качестве исполнителя по которым выступает "посредник", непосредственно не создающий охраняемый результат (например, юридическое лицо) и имеющий договорные отношения с автором, в том числе трудовые;
-учитывая правовое положение заказчика - публично-правового образования, особым видом
договоров являются договоры на выполнение работ по государственному или муниципальному контракту.
Гражданско-правовое регулирование договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности традиционно охватывает:
-порядок создания результатов (гл. 38 ГК РФ);
-особенности распределения прав на созданные результаты (ст. ст. 1372, 1431, 1463 ГК РФ).
Порядок создания результатов интеллектуальной деятельности в основном урегулирован нормами гл. 38 ГК РФ "Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ".
Целью данных договоров является создание нового результата, имеющего техническое значение (новое научное исследование, изделие, новая технология и т.п.), которое, как правило, требует соблюдения конфиденциальности.
Использование в названии договоров термина "работы" объясняется выделением их из договоров подрядного типа. Впервые специальная норма о договорах на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ появилась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.
Предметом договоров на выполнение научно-исследовательских работ является проведение исполнителем обусловленного техническим заданием заказчика научных исследований, а по договорам на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии.
Договоры носят возмездный характер: заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.
Для договоров НИОКР, как и для договоров о создании произведения науки, литературы и искусства, основной целью является создание нематериального результата, а не порядок осуществления работ. И в том и в другом случае работы носят творческий, интеллектуальный характер, не поддающийся правовому регулированию.
Дискуссия. В науке не всегда однозначны подходы в определении правовой природы договоров НИОКР. Одни авторы считают, что такие договоры относятся к классу договоров на выполнение работ <1>. М.И. Брагинский называет такие договоры "подрядоподобными" <2>. Другие относят эти договоры к договорам по оказанию услуг <3>. Третьи считают, что это
договоры о передаче ноу-хау, предметом которых могут быть как охраноспособные, так и неохраняемые объекты <4>. Аргументированно обосновал позицию о выделении данных
договоров в качестве самостоятельного типа, учитывая нематериальный характер создаваемого объекта, А.П. Сергеев <5>.
--------------------------------
<1> Калмыков Ю.Х. Правовое регулирование хозяйственных отношений. Саратов, 1982. С. 44.
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2002. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг (СПС "КонсультантПлюс").
<3> Волошко С.Д. Договоры на передачу научно-технических достижений. Харьков, 1974. С. 15; и др.
<4> Азимов Ч.Н. О договоре на передачу научно-технических достижений // Вопросы изобретательства. 1986. N 7. С. 20 - 21.
<5> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. 2. С. 365. Договоры на выполнение НИОКР являются основным видом договоров о создании технических
результатов интеллектуальной деятельности. Они обладают следующими признаками, объединяющими
сдругими договорами в сфере интеллектуальной собственности:
-предметом договоров является создание результата интеллектуальной деятельности. Примерные критерии результата должны быть определены в договорах (вид объекта, цель использования в зависимости от объекта - характеристики по содержанию и форме). При получении в ходе исполнения договоров охраняемого результата на него возникает исключительное право, принадлежность которого определенному лицу также может быть установлена договорами. Как отмечает Э.П. Гаврилов, "основное право на указанный результат, составляющее предмет данного типа договоров, - право на новую информацию об объективно существующих явлениях (фактах, закономерностях), открытых (полученных) при научных исследованиях, или о сочетании этих объективно существующих явлений с умениями, полученными при проведении опытно-конструкторских или опытно-технологических работ" <1>. Окончательный результат (его вид, критерии охраноспособности и т.п.) не всегда может быть однозначно определен в договорах;
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П. Комментарий к нормам главы 38 ГК РФ // Патенты и лицензии. 2005. N 9, 10 (СПС "КонсультантПлюс").
-результат создается в ходе интеллектуальной деятельности, процесс осуществления которой не регулируется законодательством и неподконтролен каким-либо лицам, в том числе государственным и муниципальным органам;
-целью договоров данного вида является не только создание, но и прежде всего использование созданного объекта;
-исполнение договоров осуществляется лично. В то же время системообразующий признак объекта разграничивает степень личного участия в создании результата. Привлечение третьих лиц возможно лишь по тем договорам, по которым творческий вклад менее значителен, - при выполнении опытно-конструкторских и технологических работ (п. 2 ст. 770 ГК РФ);
-риск недостижения соответствующего результата несет заказчик, который должен произвести оплату выполненных работ или понесенные исполнителем затраты в зависимости от цели договоров и предполагаемого результата. На практике не всегда удается установить, по каким причинам исполнитель не достиг указанного в договорах результата работ. Применение норм о договоре подряда в данном случае бывает ошибочным, поскольку по договору подряда труд исполнителя не носит интеллектуального характера и результат подрядных работ является материальным <1>. По договору о создании результата,
вкотором охраняется содержание, исполнитель может не достигнуть результата в силу "творческой неудачи", за которую он ответственности не несет.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 12 января 2005 г. N КГ-А41/11436-04.
Стороны договора. Традиционно считалось, что исполнителем по договору заказа, к которому относится ряд договоров в сфере НИОКР, является непосредственно автор. Однако в качестве такового может выступать и иное лицо, в том числе юридическое, которое, в свою очередь, приобретет у автора права (в том числе в рамках трудовых отношений) и передаст заказчику. Такой исполнитель является своего рода посредником в договоре заказа, и на него по общему правилу не распространяются "привилегированные" условия, предусмотренные законодательством для авторов (прежде всего условия о рисках и ответственности).
Исполнитель, не являющийся автором, не застрахован от творческой неудачи автора.
За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору заказа исполнитель, не являющийся автором, несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с правилами гл. 25 ГК РФ.
Если исполнитель докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением
договора автором, ответственность исполнителя перед заказчиком определяется по тем же правилам, по которым перед исполнителем отвечает автор.
В качестве заказчика могут выступать как физические, так и юридические лица с учетом их правосубъектности, а также публично-правовые образования.
Целью любого договора о создании результата интеллектуальной деятельности является не только создание объекта, но и дальнейшее распределение прав на него с целью использования.
По общему правилу использование исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, селекционное достижение допускается на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, которые могут быть заключены после принятия решения о выдаче патента.
В то же время в договорах заказа допускается распределение прав на объекты, которые будут созданы в рамках договора. Более того, при отсутствии таких условий порядок распределения прав определяется диспозитивными нормами ГК РФ, в частности ст. ст. 1372, 1431, 1463 ГК РФ и др.
Общие положения п. 1 ст. 772 ГК РФ о праве заказчика использовать переданные ему исполнителем результаты работ, а исполнителя - использовать полученные им результаты работ для собственных нужд применяются в отношении тех объектов, которые не предусмотрены частью четвертой ГК РФ, в случае, если иное не предусмотрено договором.
Права исполнителя и заказчика на результаты работ, которым предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, определяются в соответствии с правилами части четвертой ГК РФ.
Исключительное право на изобретение, другие объекты патентного права, селекционные достижения и топологии интегральных микросхем является оборотоспособным и может быть передано по договорам, переходить по наследству, быть предметом обращения взыскания и т.п.
Наиболее распространенным способом распоряжения исключительным правом на указанные объекты является договор, прежде всего договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.
До вступления в силу части четвертой ГК РФ в отношении объектов патентного права был предусмотрен договор об уступке патента (п. 5 ст. 10 Патентного закона), подлежащий государственной регистрации. С целью унификации терминологии термин "уступка" заменен термином "отчуждение", что разграничивает данные договоры с договорами об уступке прав требования.
В зависимости от объекта, исключительное право на который подлежит отчуждению, часть четвертая ГК РФ выделяет:
-договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК РФ);
-договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (ст. 1426 ГК РФ);
-договор об отчуждении исключительного права на охраняемую топологию (ст. 1458 ГК РФ);
-договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК РФ).
По договору об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает
или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права (приобретателю патента) (ст. 1365 ГК РФ).
Сторонами в договоре являются патентообладатель и приобретатель права. В качестве патентообладателя, как и приобретателя исключительного права, может выступать как физическое, так и юридическое лицо, а также публично-правовое образование, от имени которого выступают соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления. Если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности принадлежит нескольким лицам совместно (п. п. 2, 3 ст. 1229 ГК РФ), то для государственной регистрации отчуждения исключительного права необходимо волеизъявление всех лиц, которым оно принадлежит, относительно возможности распоряжения данным исключительным правом.
Патентообладатель при отчуждении исключительного права не сохраняет за собой никаких имущественных прав. В том случае, если патентообладатель является автором, за ним сохраняется право авторства.
Договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец может быть как консенсуальным, так и реальным <1>, возмездным или безвозмездным и соответственно односторонним или двусторонним.
--------------------------------
<1> О дискуссии относительно консенсуальных, реальных и формальных договоров в сфере интеллектуальной собственности см.: Еременко В.И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. N 4. С. 28 - 36.
Существенными условиями договора об отчуждении исключительного права на изобретение и иные объекты патентного права являются условия о предмете договора - отчуждении исключительного права на объект, который должен быть индивидуализирован в договоре (номер патента, объем правовой охраны, срок действия исключительного права), возмездного договора - условие о вознаграждении или порядке его определения, безвозмездного договора - указание на его безвозмездный характер.
С 1 октября 2014 г. не допускается безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным (п. 3 ст. 1234 ГК РФ). Правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.
Иные условия также могут носить характер существенных, в частности условия об обременении исключительного права действующими лицензиями и теми лицензиями, которые могут иметь место в будущем в силу указания на них в законе.
Срок не является существенным условием договора, поскольку исключительное право передается на весь срок действия исключительного права, т.е. срок действия патента.
Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и не подлежит государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит отчуждение исключительного права. В 2016 г. в Роспатент было представлено более 1 300 договоров об отчуждении исключительного права в отношении изобретений и других объектов патентного права (см. таблицу 1).
Таблица 1 <1>
--------------------------------
<1> Отчет Роспатента за 2017 г. // www1.fips.ru/wps/portal/!ut/p/c5/jY5NDoIwGESP1M_SINsCsa1SRKCKbEgTjIHITxQx9vTCAURnlpM3eShHU1s9 Vlc9VF2rbyhDuV0IQSO-YyvYYwlAnVDRzdbGwKxpP9uFxygn6wCAhbEHgrgEc-ZiENY_NHwJhR_0CWVAiqR2e vkessB4Y1qbBEufGekfzCOlIMs0Ko-xcinV9_ZZT0w-vy4Zz_uCU8i75oL6Rqmx568PRz1uag!!/dl3/d3/L0lDU0lKSkt hWWtLQ2xFS0NsRUpJL29Eb2dBRUlRaGpCS0VRQUNBRVpDZ0dRNEtRcGNFclN0Y1ZhQ0FHTUEvNEMxYjlX