Интересна позиция И.А. Фроловой, исследовавшей проблему возникновения прав на бездокументарные ценные бумаги, в том числе в промежутке от списания до зачисления бумаг на счет владельца. Автор считает, что для решения именно данной проблемы необходимо образование «центрального депозитария» с предоставлением ему полномочий на проведение операций по счетам депо, позволяющих синхронизировать зачисление и списание ценных бумаг. В развитие этого тезиса предлагалось принятие нормативных актов, устанавливающих образование двухзвенной учетной системы прав на ценные бумаги, предусматривающей возможность открытия счетов номинального держателя в реестрах владельцев ценных бумаг единственному зарегистрированному лицу - центральному депозитарию [24, с. 155-164].
В условиях отсутствия законодательного регулирования деятельности «центрального депозитария» авторами высказывались мысли о необходимости такого регулирования, однако системного решения эта проблема, по-видимому, не нашла [1; 7; 11]. Общей тенденцией можно признать мнения исследователей о реализации через правовой инструмент «центрального депозитария» задачи упорядочения и ускорения междепозитарных операций по учету перехода прав на ценные бумаги. Немногими из авторов, кто попытался дать оценку уже действующей системы правового регулирования «центрального депозитария», акцент делается в основном на изменение системы счетов номинальных держателей и «структуры фондового рынка Российской Федерации» [2, с. 46-48].
А.В. Габов сформулировал, возможно, главный тезис, определяющий место «центрального депозитария» в правовом регулировании оборота ценных бумаг, указав, что «дальнейшее развитие правового регулирования депозитарной деятельности … тесно связано … с созданием и функционированием центрального депозитария …» [4, с. 872-874]. Основным содержанием правоспособности этого субъекта А.В. Габов вполне обоснованно считает выполнение функции дублированного хранения информации о правах на ценные бумаги. Основой для такого подхода служит выдвинутая этим автором теория перестройки системы правового регулирования оборота ценных бумаг, предполагающая, в том числе подразделение всех бумаг на регулируемые и нерегулируемые и обязательность передачи информации о зарегистрированных правах в «центральный депозитарий» ежедневно [3, с. 29]. В то же время А.В. Габов допускает и различные варианты построения системы «центрально-депозитарных отношений», а именно: возможность существования либо одного, либо ограниченного числа «центральных депозитариев», многовариантные схемы построения отношений между «центральным депозитарием» и иными участниками учетной системы, различные виды (типы, категории) ценных бумаг, служащие предметом учета, компенсационные схемы с использованием инструмента «центрального депозитария».
Кратко описанный выше дискурс имел место еще до принятия Федерального закона «О центральном депозитарии», а потому этот закон объективно поставил точку во многих спорах и комплексно вобрал в себя целый ряд концептуальных положений, рекомендаций, научных разработок и результаты правового опыта. Прежде всего законом разрешился, пожалуй, центральный вопрос юридического статуса этого субъекта - вопрос правовой формы и собственности. Так, «центральный депозитарий» окончательно конституирован не как лицо публичного права, а как коммерческая организация частной формы собственности, создаваемая исключительно в форме акционерного общества. Конечно, участие государства в таком акционерном обществе возможно, но, во-первых, не является обязательным, а во-вторых, с учетом реформирования всей системы участия Российской Федерации в частноправовых отношениях, требует соблюдения особого порядка, а потому может рассматриваться скорее как исключение [5].
Системной особенностью «центрального депозитария» являются специальные ограничительные требования к его корпоративной структуре, что является характерной чертой правосубъектного состава отношений в сфере оборота ценных бумаг. При этом корпоративная структура «центрального депозитария» является как бы «вариативно самоопределяемой». Если иного не предусмотрено уставом самого субъекта, его участниками могут быть лишь другие специализированные субъекты оборота ценных бумаг («управляющие компании», «профессиональные участники рынка ценных бумаг», «клиринговые организации», «организаторы торговли»). Такой ограничительный подход в целом понятен, так как указывает на высокую степень специализации данного субъекта и его особую роль в отношениях. Другими словами, «центральный депозитарий», образно говоря, становится фигурой с «правоспособностью второго порядка»: право самого его создания предоставлено лишь лицам, уже обладающим статусом специализированного субъекта.
Более того, для «центрального депозитария» закон установил исключительный случай принудительного прекращения участия в нем лиц, деятельность которых не отвечает установленным критериям. Причем такое прекращение означает и принудительное прекращение права собственности на акции путем обязания этих лиц произвести отчуждение акций. Более того, в случае нарушения требования об отчуждении акций вступает в силу ранее неизвестный корпоративному праву принцип лишения акционера права голоса. Конечно, случаи обязывания произвести отчуждение имущества, в принципе, закону известны (например, такое предусматривается Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для государственных служащих). Иногда голоса по акциям не учитываются в силу специальных норм Федерального закона «Об акционерных обществах» Однако конструкция, предполагающая обязанность продать акции и лишение акционера права голоса в случае невыполнения такой обязанности отечественному законодательству вообще не известна. Не совсем соотносится такая обязанность и с нормами ст. 235, 238 Гражданского кодекса РФ. На этом фоне, с учетом довольно жестких правил о корпоративной структуре «центрального депозитария», чужеродно выглядит норма о возможности изменения таких правил уставом субъекта. В самом деле, если законодатель склонен к установлению строгого контроля за деятельностью корпоративной структуры (вплоть до ограничения права собственности), то чем вызвано столь либеральное отношение к изменению этих правил самим регулируемым субъектом? Довольно странной будет выглядеть ситуация, когда участниками «центрального депозитария» будут, к примеру, магазины и фермерские хозяйства. Поэтому видится обоснованным исключить из закона норму, допускающую вариативное формирование корпоративной структуры «центрального депозитария»: нормы, определяющие правовой статус субъектов рынка ценных бумаг, должны быть императивными.
Чрезвычайной нормой можно назвать запрет самоликвидации «центрального депозитария». Так как право высших органов управления принять решение о ликвидации видится нам неотъемлемой частью правосубъектности любой частноправовой организации, то лишение такого права «центрального депозитария» вообще выводит этот субъект из числа частноправовых и образует некий квазипубличный состав в организационно-правовом статусе этого субъекта. Оценку этому явлению в силу его новизны и явной неопределенности еще должны дать юридическая наука и практика.
Фигура «центрального депозитария» характеризуется, помимо отмеченных корпоративных особенностей, также и специальными юридическими признаками. Среди них следует выделить признаки:
1) управленческого характера: предусматривается двухуровневая структура, включающая наличие как единоличного, так и коллегиального органа управления с запретом передачи такой функции стороннему управляющему, а также обязательность совета директоров (наблюдательного совета);
2) кадрового характера: в состав органов управления могут входить лишь лица, отвечающие специальным требованиям, в том числе установленным одновременно и уполномоченным федеральным органом по финансовым рынкам, и Банком России (так называемые «двойные квалификационные правила»). Кроме того, законодателем применен особый персонально-разрешительный метод: персональный состав органов управления «центрального депозитария» согласуется с уполномоченным федеральным органом путем направления уведомления и ответного получения или неполучения предписания о невозможности исполнения управленческих функций этим лицом;
3) организационно-структурного характера: в «центральном депозитарии» обязательным является учреждение особых структур, таких как служба внутреннего контроля, подразделение по управлению рисками, комитет пользователей услуг «центрального депозитария»;
4) локально-корпоративного характера: как и у большинства иных специальных субъектов оборота ценных бумаг, деятельность «центрального депозитария» осуществляется с использованием метода локального саморегулирования, реализуемого через систему специальных внутренних (корпоративных) актов. Но отличительной особенностью являются особые требования к составу и содержанию таких актов, а также процедуре их принятия. Такие акты, как условия депозитарной деятельности, правила внутреннего контроля, правила по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, правила управления рисками, процедура рассмотрения жалоб клиентов, правила защиты и раскрытия информации, тарифы, установлены и для иных специализированных субъектов рынка ценных бумаг, хотя для «центрального депозитария» они имеют ряд особенностей. Но правила документооборота и электронного взаимодействия, положение о комитете пользователей, а также кодекс профессиональной этики можно признать особыми актами локального характера, специально введенными законодателем для «центрального депозитария». Предварительное (до принятия советом директоров) рассмотрение основных локальных актов особым органом - комитетом пользователей услуг «центрального депозитария», а также специальные случаи принятия таких актов при неодобрении комитетом ранее законодательству известны не были. Уполномоченный орган исполнительной власти установил ряд специальных требований к отдельным актам (правилам управления рисками, внутреннего контроля), но в отношении иных документов имеется правовая неопределенность, так как специальных правил по ним не установлено [19]. Очевидно, что признак специальной регламентации содержания локальных актов субъекта со стороны федерального органа не может реализовываться частично: подзаконные акты должны быть приняты либо по всем предметам локального нормотворчества, либо вообще не вторгаться в сферу действия внутренних актов;
5) информационного характера: ввиду особой значимости и легального закрепления информационно-юридической функции в деятельности субъектов оборота ценных бумаг такая функция применительно к «центральному депозитарию» еще более обособляется и трансформируется. Основными особенностями следует признать требования: специальной защиты информации (в двух аспектах: конфиденциальность как защита от неразглашения и сохранность как защита от повреждения и искажения информации), особого порядка раскрытия информации (в том числе обеспечение общедоступности значительных сведений о субъекте), специальной отчетности;
6) финансового характера: требования к собственным средствам (характерные для большинства субъектов рынка ценных бумаг, но наибольшие из всех по размеру - не менее четырех миллиардов рублей), право страхования ответственности за неисполнения собственных обязательств, которое, по нашему мнению, должно быть трансформировано в обязанность, требования к аудиту финансовой отчетности, включая специальное и ранее не известное требование т.н. «операционного аудита».
Подводя общий итог можно заметить, что система субъектов оборота ценных бумаг испытала существенное влияние вследствие легального закрепления «центрального депозитария». При этом не произошло ожидаемого ранее революционного изменения в системе учета прав на ценные бумаги. «Центральный депозитарий» стал не единым «супердепозитарием», а лишь формой осуществления депозитарно-учетной деятельности неограниченным числом организаций, но по особым правилам, тем самым проявив свое значение более как операционный (способствующий ведению некоторых отдельных видов деятельности с отдельными ценными бумагами), а не как правозакрепляющий (способствующий охране и реализации прав по ценным бумагам) субъект. Юридическая роль «центрального депозитария», тесно связанная с его операционными, экономическими функциями, может быть в результате проведенного нами комплексного анализа оценена главным образом как двоякая роль: 1) расчетного депозитария, обслуживающего ряд сопутствующих функций (например, клиринг) при торговле ценными бумагами; 2) субъекта учета прав на ценные бумаги крупных и публичных эмитентов.
Для успешного «встраивания» этого субъекта в систему прочих субъектов правоотношений еще будет необходимой серьезная апробация и скорее всего значительная корректировка действующих норм о «центральном депозитарии». В том числе требуют решения вопросы:
- о порядке открытия и ведения лицевых счетов, который должен определяться нормативными актами уполномоченного федерального органа, но на настоящий момент не установлен;
- залога ценных бумаг, так как в числе счетов депо, которые могут открываться, счет залогодержателя отсутствует;
- о предоставлении сведений о депонентах по требованию лица, у которого открыт счет номинального держателя, хотя информация о депоненте, исходя из иных норм закона, является сугубо конфиденциальной,
- о процедуре сверки в каждый рабочий день ценных бумаг, в том числе по лицевых счетам номинального держателя в реестре владельцев бумаг, с учетом того, что конкретный порядок проведения такой сверки нормативно не установлен, и ежедневная сверка возможно лишь при использовании электронной подписи, хотя многие эмитенты, осуществляющие ведение реестров владельцев самостоятельно, такой подписью не обладают и нормативно на них такая обязанность не возложена.
Указанные вопросы должны быть решены путем внесения уточняющих норм в сам закон либо путем издания соответствующих правовых актов конкретизирующего характера уполномоченным федеральным органом в области финансовых рынков [17]. Из числа таких актов на настоящий момент принят лишь приказ Минфина России от 13 апреля 2012 г. №46н «Об утверждении порядка присвоения статуса центрального депозитария»
Библиографический список
1. Аксенова Г. Мостовым связям НДЦ и ДКК - 9 лет // Депозитариум. 2009. №2. С. 14-15.
2. Буркова А. Изменение системы счетов номинальных держателей в России // Право и экономика. 2011. №12. С. 46-48.
3. Габов А.В. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений на рынке ценных бумаг: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2010. 465 с.
4. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. 1104 с.
5. Голубцов В.Г. Участие Российской Федерации в имущественных отношениях, регулируемых гражданским законодательством: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. 411 с.
6. Дурнов А.Н. Правовое регулирование предпринимательской деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг-депозитариев: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. 173 с.
7. Захаров А. Взаимные корреспондентские счета кастодианов: возможности выбора для клиента // Депозитариум. 2008. №11.
8. Информация о проекте Федерального закона «О центральном депозитарии» // ФСФР РФ: [офиц. сайт]: URL: www.fcsm.ru/document.asp?ob_no=8668 (дата обращения: 28.12.2007).
9. Информация о проекте Федерального закона «О центральном депозитарии» // ПАРТАД: [офиц. сайт]: URL: www. partad.ru/cd/ (дата обращения: 30.05.2012).