Вместе с тем для многих, особенно россиян, медиация представляет собой совершенно новое явление. Так, например, на территории российского Дальнего Востока, в частности в Хабаровске, медиация в узком смысле слова не применяется. В настоящее время многие юристы, социологи и психологи знакомы с медиацией лишь на поверхностном уровне, а термин иностранного происхождения «медиация» путают с «медитацией». Медиация, кроме того, никак не обозначается в массовом общественном сознании (а ведь медиация рассчитана именно на широкие массы людей и гражданское общество). Впервые медиация в виде профессиональной деятельности появилась в США в 60-е гг. XX столетия.
Первоначальной моделью медиации послужили методы разрешения семейных, наследственных и бытовых конфликтов, применяемые еврейскими общинами типа Jewish Conciliation Board для внедрения (интервенции) в конфликт с целью его урегулирования либо сглаживания его негативных функций [19, c. 110 - 112]. Итак, первоначальный метод медиации - внедрение (интервенция) в конфликт или спорную проблему. Со временем медиация стала применяться и в других сферах общественной жизни - от бытовой до международных отношений [15, c. 15 - 18; 18, c. 135 - 143].
В начале XXI в. медиация становится фактом международного права и международных отношений. В качестве примера можно привести законодательное закрепление медиации в международном праве в виде Модельного закона о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Law on International Commercial Conciliation, или UNICITRAL) и принятие 2 июня 2004 г. в Брюсселе (Бельгия) Европейского кодекса правил поведения для медиаторов, рекомендованного для стран ЕС («European Code of Conduct for Mediators»). В настоящее время медиация в европейских странах реально действует в государственных и гражданских правоотношениях. В сфере оказания медиативных услуг работают в основном частные компании, но аккредитованные и имеющие соответствующие сертификаты на право разрешать конфликты (споры) во внесудебном порядке. Это значит, что медиаторы (посредники), занимающиеся посреднической деятельностью на профессиональной основе, обязаны иметь высшее профессиональное образование и пройти обучение на курсах подготовки медиаторов.
В основном обучение медиативным технологиям в мировой практике проходит по программе Лондонского центра эффективного разрешения споров (Centre for Effective Dispute Resolution, или CEDR), в который входят юристы, специалисты по коммерческим спорам, медиаторы. Общее название программы - «Advanced training for mediations». Учебные курсы делятся на долгосрочные и краткосрочные (fast track). Обучение платное, источники финансирования коммерческие, то есть внебюджетные. Приведём название тренинга, состоявшегося в мае 2011 г.: «Закон и практика для медиаторов-неюристов», или «Law and practice for non-lawer mediators» (16 мая 2011 г.). Следует отметить, что лондонский центр эффективного разрешения споров» - самая авторитетная ассоциация медиаторов с двадцатилетним стажем, зарегистрированная 14 ноября 1990 г. при Конфедерации промышленников Британии. Президент CEDR - сэр Алекс Джарретт (Sir Alex Jarrett). Лондонский центр ежегодно проводит обучение и конференции по медиации, привлекая к своей работе медиаторов почти из 20 стран. Так, в рамках «Advanced training for mediations» были обучены через мастер-классы судьи в отставке, омбудсмены и другие специалисты из более чем 40 стран. По инициативе CEDR в Праге 2005 г. был создан Международный союз медиаторов (MEDAL), в совет которого вошли как постоянно действующие члены АСВ Mediation в Нидерландах, ADR Centre в Италии, CEDR Solve в Великобритании, СМАР во Франции и JAMS в США.
В России медиация стала распространяться с начала 90-х гг. пошлого столетия как конфликтология. Её начало, видимо, следует отсчитывать с момента открытия в 1991 г. Центра конфликтологии при институте социологии РАН. С 2008 г. Центр конфликтологии входит в состав Международной ассоциации конфликтологов (президент - доктор философских наук Е.И. Степанов). Центр конфликтологии занимается теоретическими и прикладными исследованиями социальных конфликтов, а также эффективных методов их урегулирования и разрешения. Специалистами Центра конфликтология разрабатывается как теоретическая и прикладная дисциплина. В рамках Центра успешно работает программа «Социальные конфликты: экспертиза, прогнозирование, технология разрешения», с 2003 г. выпускается научно-практический журнал «Конфликтология» (с 2010 г. это издание вошло в список ВАК) и научно-популярный интернет-журнал «Конфликтология и жизнь». Международная ассоциация конфликтологов имеет филиалы в Астрахани, Йошкар-Оле, Нижнем Новгороде, Ставрополе, Казане. Институционализация медиации затронула и образовательные учреждения. В СПбГУ осуществляется подготовка специалистов по прикладной конфликтологии на базе философского факультета, с 2006 г. происходит выпуск магистров. В 2010 г. в Санкт-Петербургском гуманитарном университете профсоюзов открыт первый факультет конфликтологии (декан - доктор культурологи Г.М. Бирженок). Конфликтология вошла в образовательные программы практически во все университеты Москвы, Казани, Ростова, Ставрополя.
Однако картина институционализации медиации будет неполной, если не отметить недостатки, обусловленные самим процессом её саморазвития. К сожалению, академическая и университетская конфликтология формально ограничена политологическими исследованиями, так как включена по паспортным данным ВАК с 2009 г. в состав политологии. В социальной жизни академическая конфликтология и прикладная медиация сосуществуют отдельно.
В настоящее время самые авторитетные медиативные центры - научно-методический центр медиации и права (президент Ц.А. Шамликашвили), подтвердивший сертификат Лондонского CEDR, и Центр разрешения конфликтов (директор О.В. Аллахвердова). В странах ближнего зарубежья это Центр медиации при ОЮЛА (Лига потребителей Казахстана), Украинский центр медиации при Киево-Могилянской бизнес-школе, Белорусский центр медиации при Фонде правового сотрудничества Белорусского республиканского союза юристов. Благодаря их просветительской деятельности медиация распространилась по европейской и сибирской территории России. В качестве свидетельства приведём лишь два факта: эксперимент по внедрению медиации в правоохранительные органы в Уральском федеральном округе в 2008 - 2011 гг. и её распространение в ассоциациях юристов, банкиров, предпринимателей, врачей. Россия на сегодняшний день в законодательном оформлении медиации в буквальном смысле повторяет зарубежный опыт. 27 июля 2010 г. принят Федеральный закон №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», который первоначально назывался «О примирительной процедуре с участием медиатора-посредника». Закон предусматривает, что граждане и представители бизнеса могут обращаться к мировым посредникам за помощью в урегулировании гражданских, трудовых и семейных споров, но не затрагивает административные и налоговые споры. Закон не делает процедуру медиации обязательной: обращение к посреднику станет возможным только по соглашению самих спорящих сторон. Административные и налоговые дела медиация пока не затронет: в пояснительной записке к Закону сказано, что мировой опыт призывает в этой сфере к «чрезвычайной осторожности». Область действия Закона - гражданские правоотношения, в том числе в сфере экономической, предпринимательской деятельности, трудовые правоотношения, за исключением коллективных трудовых споров и семейные. Думается, что внедрение медиации в российскую правовую систему и гражданское общество - это дело времени и вопрос чести креативно мыслящих юристов хотя бы потому, что важнейшая функция альтернативных методов (медиации) - развитие и распространение консенсусного сознания в гражданском обществе и правовой культуры.
Цель медиации - добровольное, конфиденциальное, конструктивное содействие в урегулировании конфликта (спора) через переговоры с участием третьей стороны (медиатора). Медиатор - помощник-консультант (арбитр), но не судья-администратор, тем более не регулировщик конфликтной ситуации. Медиатор - посредник, и его роль определяется нейтральной позицией ко всем участникам переговоров. Он создаёт условия для взаимоприемлемого разрешения конфликта (спора), но не разрешает конфликт, тем более в чью-либо пользу. Он организует рациональные и иррациональные коммуникации между переговорщиками, создаёт психологически комфортную атмосферу для переговоров. Медиатор помогает найти справедливые нормы для будущего разрешения конфликта.
Согласно Федеральному закону о медиации, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе может любой гражданин, достигший возраста восемнадцати лет и не имеющий судимости (ст. 15). На профессиональной основе - лица, достигшие 25-летнего возраста, имеющие высшее профессиональное образование и соответствующий сертификат на право заниматься посреднической деятельностью (ст. 16). Медиация - примирительная процедура, целью которой является достижение мирового соглашения или сохранение, по крайней мере, деловых отношений (ст. 12) [1].
Спорящие сами выбирают место, время, территорию и сроки проведения медиации. Это очень важно для отдалённых районов, где нет судов общей юрисдикции, тем более арбитражных и третейских судов. Процедуру медиации можно проводить в самых дальних районах Крайнего Севера и Дальнего Востока и даже на акватории морских перевозок. Язык - необязательно государственный. Стороны сами выбирают для себя язык общения. Соответственно в конфликтах между иностранными гражданами и местным населением также выгодно применять альтернативные формы разрешения споров. Опять-таки это выгодно для предпринимателей, работающих с иностранцами, и иностранных компаний, инвестирующих в российский бизнес.
Вследствие ограниченного объёма статьи мы представили лишь видимые преимущества альтернативной процедуры разрешения конфликтов (споров). Тем не менее финальную цель Закона, выражаясь языком логики Аристотеля, мы считаем своим долгом выразить. Стратегия Закона о медиации - создание условий для применения в российском обществе альтернативной процедуры урегулирования споров ради содействия гармонизации социальных отношений, формирования партнёрских деловых отношений и формирования этики делового оборота [1, ч. 1, ст. 1]. Конечная цель Закона о медиации - разгрузить правоохранительные органы, прежде всего судебную систему, освободить её от несвойственных ей функций и передать значительную часть методов урегулирования конфликтов в гражданское общество, в результате этого получить экономию бюджетных ресурсов, разрушить монополию юристов, оптимизировать нагрузку судов общей юрисдикции, арбитражных и третейских судов, институализировать человеческий капитал гражданского общества. Федеральный закон о процедуре медиации № 193 - это один из вариантов развития институтов гражданского общества, без которого не обойтись в реформировании правовой системы. Гражданское общество должно иметь свои собственные органы самоконтроля и разрешения противоречий. Для этого надо создавать социально-политические условия стратегического общественного согласия, или «системы независимых горизонтальных коммуникаций между людьми и их объединениями» [7]. Данная стратегическая программа должна стать, по мнению председателя Конституционного Суда России, необходимой предпосылкой проведения правовой модернизации.
Наша задача заключается в том, чтобы через рефлексию основного принципа конституционной системы России (верховенство правового государства) осмыслить сущность альтернативных форм разрешения социальных конфликтов, выделить в них позитивные функции, для того чтобы спроектировать в общественном сознании медиативные способы урегулирования (стимулирования) конфликтов в период модернизации правовой системы. Тем самым мы заложим стимулирующие факторы в правовую модернизацию в период «пограничной ситуации».
Для адекватной оценки этой ситуации нужен философский метод. В.Д. Зорькин выбирает исторический, а мы - социокультурный исторический анализ настоящей действительности. Почему? Потому что на практике преобладают социологические рефлексии, игнорирующие время, место (историческое пространство), культурные и цивилизационные формы организации данного общества (государства). В стратегии модернизации, по мнению В.Д. Зорькина, не учитываются два фактора: 1) несинхронность исторического развития (каждая страна находится на определённом этапе истории); 2) фундаментальная культурная специфичность (то, что в одной культуре является благом, в других может таковым не считаться). В стратегию модернизации необходимо включить эти два принципа, но без извращений [6, c. 33 - 35].
Историческое время многомерно. Где-то мы находимся вместе с развитым миром, но в каких-то областях - на заре капитализма и индустриального общества. Надо понять, что культурное многообразие на общем фоне исторических закономерностей - историческая реалия, и с ней придётся считаться всем, кто строит планы модернизации. Внутри общества проблематично найти объективные критерии для опоры модернизационной политики, ибо «осознавая мультисистемность общества, - отмечает Б.В. Марков, - трудно принять язык какой-либо из его подсистем как универсальный» [9, c. 196], то есть власти, закона, морали, религии, эстетики. Философы обязаны выработать многомерную теорию модернизации, a priori включающую в себя в виде методологических ориентиров общечеловеческие ценности и социокультурное многообразие отдельно взятого в историческом времени общества. Это первое условие модернизации. В этом плане приведём для сравнения мнение президента Института свободы и демократии Эрнандо де Сото, базирующегося в Перу, выраженное в его бестселлерах «Иной путь. Невидимая революция в третьем мире» и «Загадка капитала. Почему капитализм торжествует на Западе и терпит поражение во всём мире». Главная идея его эмпирических и теоретических исследований экономических и социокультурных механизмов модернизации стран третьего мира, Восточной Европы, постсоветского пространства - правовая необеспеченность частной собственности и предпринимательства. До сих пор в российском правоведении право собственности определяется как «нормы, определяющие принадлежность материальных вещей определённым лицам» [17, c. 382]. В объективном смысле право собственности - это «совокупность норм, регулирующих принадлежность материальных благ физическим и юридическим лицам», в субъективном - «право конкретного собственника владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом (движимым и недвижимым)» [2, c. 453]. Из этих определений следует, что радиочастоты, электронные деньги или учебное пособие, например, по философии, под право собственности не подходят. Они либо государственные, либо ничейные. Впрочем, «материальные вещи» в странах третьего мира и России тоже ничейные и в деловом обороте участия не принимают. А по самым скромным подсчётам, они составляют в суммарном исчислении почти 10 трлн долларов. Следует отметить, что теоретическое обсуждение проблемы собственности, в связи с переводом на русский язык книг нобелевских лауреатов М. Фридмана «Капитализм и свобода» (М., 2005) и Д. Норта «Институты, институциональные изменения и функционирование экономики» (М., 1997), активно обсуждается как философами [8; 13], так и юристами. Особенно её дискурс стал популярным в юридической литературе (Г.А. Гаджиев, В.П. Мозолин, В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров, Р.А. Ханнанов и др.) [10; 11 и др.]. В советской юриспруденции теория собственности также была одной из главной [4]. Не вдаваясь в глубокое обсуждение этой принципиальной, на наш взгляд, проблемы модернизации российской правовой системы, отметим, что среди юристов 1) отсутствует единое философско-правового понимание собственности, 2) в дефинициях собственности господствует отраслевой подход (конституционно-правовой, гражданско-правовой, уголовно-правовой и т.п.), 3) в целом преобладает гражданско-правовая оценка собственности без её комплексного осмысления.
В результате в юридической литературе сложились две концепции собственности: 1) конституционно-правовая, 2) гражданско-правовая. В первой дают абстрактные определения, например: «Собственность представляет собой естественно обусловленное единство субъектно-объектных и субъектно-субъектных отношений, проявляющихся в виде закономерностей закона саморегуляции закона природы» [14, c. 697]. Во второй собственность отождествляется с материальными благами физических и юридических лиц, а в крайнем случае - с владением какого-либо имущества.
Кроме того, в Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., не предусматривается развитие юридической теории собственности и её формообразований в общественной среде. В итоге мы не можем включить различные формообразования собственности в деловой оборот и личный капитал. Так, определение собственности, сформулированное в кантианском стиле Р.А. Ханнановым, не позволяет активизировать различного рода видообразовании собственности, существующие de facto на рынке, а определения собственности из гражданского права ввести в Конституцию. Серьёзные трудности возникают с философско-правовой оценкой «народной собственности» как «всенародного достояния» на землю, моря, водоёмы, территорию общего пользования, парки, музеи, театры и т.п., которую В.П. Мозолин предлагает вернуть в Конституцию [10, c. 29 - 30].
Без философско-экономической дефиниции собственности, её концептуального закрепления в теории права вряд ли возможно активировать рынок и ввести в него социальные, политические, экономические, научные инновации (не будет предприниматель вкладывать инновации в модернизацию ничейной собственности). В этом плане мы соглашаемся с аргументом В.П. Мозолина: «В настоящее время товарный рынок в России становится обменом прав, а не вещей в их натуральном выражении» [10, c. 29]. Для нас важно включить в новую парадигму собственности не только факт владения имуществом, но выделить в качестве равной величины пользование материальными и интеллектуальными благами. Именно в этом направлении мы видим перспективу модернизации российской правовой систем (кратко: собственность - социокультурный феномен и социальный капитал).
Большинство людей (не средний класс) в странах третьего мира и России не имеют официально оформленной частной собственности в виде чеков, сертификатов, акций, векселей, облигаций, контрактов. В лучшем случае мы вкладываем в деловой оборот документы на недвижимое имущество, на которые в банке дадут кредит лишь на неотложные нужды. Сото предлагает осмыслить простую истину: в современном мире всё имеет свою стоимость, включая «трущобы», расположенные в центре Хабаровска либо на окраине Нью-Йорка. В результате реформ 90-х гг. мы оказались в положении крестьян после реформы 1861 г.: государь даровал крепостным свободу, но не обеспечил её собственностью (собственность - залог свободы и демократии). Рынок приносит прибыль и доход, а люди становятся в нём активными игроками и мотивированно действуют в своих целях (например, ради семьи), если он основывается на частной собственности. В сфере отношений собственности возникает капитал, а капитал, по К. Марксу, производит прибыль (доход). Каждый вправе иметь имущество в своей собственности! А собственность? Да, она охраняется Конституцией и законом. Но декларации собственности в Конституции недостаточно, она должна быть закреплена документально. Или более конкретно: «Саму возможность создавать на основе активов капитал даёт отражение ценности активов в документах, удостоверяющих право собственности»[12, c. 160]. Для того чтобы активы социального производства стали нормативом модернизации, они должны перейти из декларированной в законе нормы в статус закона, а затем внедрены в обычай (традицию). «Самого по себе закона недостаточно» [12, c. 172], так как «сердцевину институтов собственности образуют… формы социального и экономического поведения, не связанные со сферой правовых отношений [12, c. 173]. «Целью реформы, легализующей собственность, является превращение собственности в капитал, который послужит благу всего народа» [12, c. 207 - 208]. Целью же модернизации правовой системы России является перевод ст. 34 - 37 Конституции РФ о частной собственности и правоотношениях в трудовой деятельности в институт действующего (обычного) права. И тогда декларативный смысл ст. 18 Конституции России («Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими») станет социокультурным фактором реформирования всей совокупности правовой системы. Итак, частная собственность из конституционного принципа должна стать социальным капиталом. Это второе социокультурное основание правовой модернизации.