которого невозможно. Ведь противоположный принцип: «не поступай так…» в равной степени будет претендовать на право быть принципом всеобщего законодательства. Таким образом, всеобщность претензии на значимость имплицитно содержится в дискурсе этики и права.
Согласно В. Петрушенко, в основании априорного синтеза «лежат смысловые начала (или структуры)», которые не создаются путем некоторого познавательного поиска (т.е. не конструируются – А.И.), а лишь преднаходятся, извлекаются познанием из экзистенциального опыта, определенным образом эксплицируются и используются (т.е конституируются – А.И.)». [12, с. 406].
Следовательно, речь должна идти об экспликации этих принципов, что и будет означать их конституирование. Действие же человека по их установлению должно быть необходимым условием самого существования того или иного принципа. Поэтому, согласно Хесле, надо «усилить» синтетические суждения априори, «которые в действительности более всеобщи, чем те, которые считал истинными Кант». [13, с. 81]. Достигается это «усилие» опять-таки через использование метода перформативных противоречий в их отрицании, когда доказывается принципиальная невозможность найти контраргументы утверждаемой позиции в рамках определенного дискурса.
Например, в рамках философско-правового дискурса невозможно опровергнуть тезис о том, что деятельность законодателя должна быть «конститутивной», по определению. Ведь противоположное утверждение: «не должна быть…» также является всеобщей претензией на значимость, выступающей в форме принципа, который вольно или невольно конституируется. Таким образом, необходимость существования правового нормативизма доказывается существованием субъекта правового дискурса, который не может поступить иначе.
Подобного рода конституирующие действия – аргументы являются, согласно Р. Алекси, «экспликативно-экзистенциальными». Это означает, что утверждение норм права связано со становлением самого человека, который в своем возможном и необходимом действии самоопределения и установления собственной идентичности демонстрирует не декларативное, но реальное бытие
норм. С.В. Максимов, обосновывающий со своей стороны концепцию Алекси, совершенно прав в том, что «введение экзистенциального элемента в обоснование прав человека имеет особое значение для обоснования не только идеального, но и реального бытия прав человека в отечественной культуре». [4, с. 340]. Введение нормы права не только должно подтверждаться соответствующим действием с о стороны самого человека, но и формировать определенное коммуникативное, в данном случае – правовое, пространство, которое, с другой стороны, создает условия для правовой самореализации человека. Подобную мысль высказывает М.К. Мамардашвили, говоря о необходимости существования особого пространства понимания или пространства действия закона, которое, конечно, невозможно без соответствующих конститутивных усилий.
Какой смысл «конституция» как аподиктическое утверждение о необходимо сущем имеет в философии прав человека? В области философии прав человека проблематичны утверждения о должном, поскольку права человека есть некоторый реально существующий институт, которым можно и необходимо пользоваться. Обращение к реальным правам, обеспеченным их исполнением в настоящем, всегда более действенно, чем обращение к воображаемым правам, которые только еще должны реализоваться в будущем. Причем, реализация возможных прав проблематична – с той точки зрения, что реализоваться могут не все права. Чисто логически, утверждение одной возможности в действительности означает невозможность реализации другой.
Материальным эквивалентом логической невозможности реализации всех возможных прав является физическое ограничение – определенные пределы, в которых мы можем использовать ресурсы мира. Скажем, законопроект, согласно которому все должны иметь максимальный уровень жизни, находящийся в соответствии со все увеличивающимися материальными потребностями человека,
– в условиях современной ситуации мира, которую отличает ограниченность природных ресурсов, заведомо невыполним и не имеет смысла. Законопроект реализации бесконечных духовных возможностей человека имеет физическим пределом длину человеческой жизни, ограниченность человеческих сил и
способностей, противоречивость намерений людей (неопределенность потребностей, конфликт интересов) и т.д.
С другой стороны, часто мы не пользуемся возможностью реализации своих необходимых прав. Конечно, сама по себе констатация ситуации, в которой не реализуются права, нарушается закон, – является недостаточной. Очевидно, что речь должна идти об утверждении законности, связанной с реализацией прав. Но в таком случае опять встает вопрос, какие возможные права должны реализоваться и как воплотить возможность в действительность? Мы вновь возвращаемся к изначально поставленному вопросу, ответить на который невозможно без решения принципиальной теоретической проблемы соотношения между сущим, должным и необходимым.
Следует заметить, что, говоря о правах, мы должны иметь в виду фактические, реально существующие права, в частности, закрепленные в Конституции. Мы не должны выдумывать несуществующих прав, ибо это – противоречие в определении. Правом мы можем называть лишь то, что есть фактически. Более того, из реально существующих, формально закрепленных прав мы выбираем лишь те, которые существуют не номинально, а являются фактически исполнимыми.
Поскольку мы выбираем, – речь идет о правах особого рода: нас интересуют реально существующие и фактически исполняемые права, в отличие от воображаемых, неисполнимых в принципе, или существующих лишь номинально, но фактически неисполняемых. Таким образом, процедура выбора нами прав отличается как от «конструирования» – утверждения несуществующей системы права, так и от «констатации» – формального утверждения всех номинально существующих прав. Следовательно, с необходимостью процедуру определения нами прав следует назвать «конституцией», то есть их конституированием. Ведь мы не выдумываем новых прав, но и не просто соглашаемся со всеми уже существующими правами, – мы выбираем из списка уже существующих прав те из них, которые существуют и должны существовать с необходимостью. Критерием необходимости права в данном случае является его фактическая и принципиальная исполнимость. Мы можем – исполняем – и
должны исполнять определенного рода права. Данные права эмпирически и рационально (фактически и логически) обоснованы. Они являются фундаментальными. Без них человек не мог бы существовать как субъект права в принципе.
Однако, конституирование права не означает просто выбор из имеющихся возможностей и утверждение единственно правильного выбора (как если бы дело обстояло таким образом, что необходимо было просто заметить и поименовать существующий реальный предмет). В этом случае конституирование в принципе не отличалось бы от констатации. Следует определить, что существуют возможности совершенно различного рода, выбор между которыми сложен не просто в силу необходимости остановиться на одном из вариантов, но принципиально отличным способом действия человека в ситуации выбо ра и требованиями, предъявляемыми к нему.
Так, в случае экзистенциального выбора способ действия человека явно отличается от применяемого в ситуации простого выбора, поскольку предполагает самоопределение человека. Поскольку экзистенциальный выбор совершается с необходимостью, то человек должен себя заставлять (или соглашаться с необычным для себя способом действия). То есть, предполагаемая конституируемая возможность требует особого рода усилия от человека.
Например, это принуждение к правовому поведению, требование наличия определенного рода правосознания, правовая ответственность. В форме такого рода поведения и формируются соответствующие необходимые способности. Правосознание, к примеру, есть целиком отрефлексированная и связанная с самоопределением форма отношения человека к миру, отличающаяся от осознания права в обычном смысле. Следует признать, таким образом, что конституирование связано с утверждением особого рода действительности, требующей совершения соответствующего действия со стороны человека.
Вместе с тем, в отличие от конструирования, в случае конституирования предполагается опора на человеческие возможности (предполагаемое действие находится в пределах человеческих возможностей), а не просто творение новой действительности. Конституирование обращено к человеку, к формированию его
способностей (или точнее – к задействованию его фактической возможности самоопределения и совершенствования), в то время как конструирование предполагает изменение окружающей человека действительности. Таким образом, способность действовать по праву есть именно конституируемая способность, а не просто человеческая возможность, и, с другой стороны, не положение вещей в мире, вызванное действием объективных законов (которые можно сконструировать, принять – и они якобы будут действовать автоматически, без участия со стороны человека). Конституирование есть полагание закона в отношении себя, прежде всего, и лишь затем утверждение существования в мире необходимых законов.
Интересно применить аппарат перформативной логики, с точки зрения возможности и невозможности определенных высказываний, представляющих собой действия, для определения (уже на стадии рассмотрения) реальности или нереальности определенных законопроектов.
Для начала, в рассматриваемом ключе (в духе нашего исследования), выдвинем тезис о том, что закон вообще есть ограничение, накладываемое реальностью на проекты человека. Он имеет свое метафизическое обоснование: согласно Мамардашвили, «всякое строгое рассуждение, научное и философское, начинается с выявления того, чего мы не можем». [7, с. 181]. В этом смысле полезно для определения того, что есть право и закон обратиться к рассмотрению понятия («экзистенциала») невозможности. Можно даже вести речь об «онтологике» невозможности, в том случае если невозможность чего-либо перформативно-логически доказана.
Логическая невозможность определенного рода высказываний соответствует физической невозможности совершения определенного рода действий. Так, нельзя умереть и понять за (вместо) другого: «Лев Шестов говорил (вернее, повторял известную истину; к сожалению, не часто повторяют ее), что есть некоторые совершенно личные вещи, которые только лично (здесь и далее выделено автором – А.И.) можно иметь или пережить. Совершенно личной вещью является смерть. Умереть можешь только ты сам, за тебя никто не может умереть, и ты за другого не можешь умереть – совершенно личный акт.