Материал: Zatelepin_O_K_Kvalifikatsia_prestupleniy_protiv

--------------------------------

<447> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 322-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Францына Валерия Васильевича на нарушение его конституционных прав положениями пункта 2 статьи 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих", пункта 4 статьи 32 и пункта 11 статьи 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Военнослужащий, подписывая контракт и приступая к военной службе, налагает на себя ряд обязанностей, которые отсутствуют в других видах трудовой деятельности, в частности обязанность продолжать службу после истечения срока, указанного в контракте, в случаях, предусмотренных в законе. После истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий реализует свое право на труд посредством либо дальнейшего прохождения военной службы - до обеспечения его жилым помещением, либо увольнения с военной службы - с условием его последующего обеспечения жильем по месту будущего проживания. Следовательно, при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение до улучшения его жилищных условий и при истечении срока, указанного в контракте, такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке (выделено мной. - О.З.) только до дня исключения из списков части после того, как он будет обеспечен жилым помещением.

Аналогичную позицию занял Конституционный Суд Российской Федерации в отношении военнослужащих, являющихся офицерами и признанных ограниченно годными по состоянию здоровья, в своих Определениях от 1 ноября 2007 г. N 721-О-О и от 15 ноября 2007 г. N 848-О-О <448>. В частности, в них отмечается, что признание военно-врачебной комиссией военнослужащего, имеющего воинское звание офицера, ограниченно годным к военной службе на основании подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" дает ему право, но не обязывает досрочно увольняться с военной службы и не лишает его права продолжать военную службу на должности, позволяющей выполнять соответствующие состоянию здоровья воинские обязанности. Выражая свое несогласие на увольнение до обеспечения жилыми помещениями, военнослужащий свободно выбирает вариант реализации права на жилище путем получения жилого помещения в период дальнейшего прохождения военной службы на должности, учитывающей установленные ограничения по состоянию здоровья.

--------------------------------

<448> См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 1 ноября 2007 г. N 721-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса президиума Московского окружного военного суда о проверке конституционности положения абзаца второго пункта 1 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2007 г. N 848-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Воротникова Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями пункта 2 статьи 2 и пункта 2 статьи 288 Федерального закона "О статусе военнослужащих", пункта 4 статьи 32 и пункта 11 статьи 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

В надзорном Определении Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 17 января 2008 г. N 1н-46/07 по гражданскому делу по жалобе С. указано, что добровольное прохождение военнослужащим военной службы после истечения контракта само по себе не является основанием для освобождения его от занимаемой воинской должности. Такое решение военнослужащего указывает на то, что он обязался добросовестно исполнять общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, поэтому в случае неявки С. в срок без уважительных причин на службу командование при наличии к тому оснований вправе рассмотреть вопрос о привлечении его к соответствующему виду ответственности.

В обзорной справке о судебной работе гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел в 2008 г., подготовленной Военной коллегией Верховного Суда Российской Федерации, указано, что в случае, если нахождение военнослужащего на военной службе сверх установленных сроков обусловлено добровольным его согласием на это, т.е. военнослужащий в целях реализации своих прав фактически пролонгирует контракт (дает согласие на прохождение военной службы сверх установленных сроков) до наступления определенного им самим момента и, следовательно, принимает на себя обязательство исполнять обязанности военной службы, то за их неисполнение он должен нести определенную законом ответственность. В связи с изложенным при рассмотрении дел данной категории судам следует тщательно исследовать обстоятельства, при которых военнослужащий не был уволен с военной службы по окончании срока контракта, и окончательное решение по делу принимать с учетом установленных обстоятельств.

Таким образом, для указанной выше категории военнослужащих юридическим фактом окончания срока военной службы является исключение их из списков личного состава части в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и иными нормативными правовыми актами. При этом добровольное прохождение военнослужащим военной службы после истечения срока контракта предполагает его обязанность добросовестно исполнять обязанности военной службы и в случае нарушения таковых правомерным является вопрос о привлечении его к соответствующему виду ответственности, в том числе и уголовной.

Однако в правоприменительной практике возможны случаи, когда военнослужащий подлежит исключению из списков личного состава части, при этом отсутствуют законные основания, препятствующие его исключению, однако он органами военного управления по различным причинам не исключается из списков части.

Профессор А.А. Тер-Акопов считал, что если срок военной службы истек и отсутствуют исключительные обстоятельства, то военнослужащий не может признаваться субъектом преступления против военной службы, даже если он не исключен из списков личного состава воинской части <449>. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 322-О. Суть ее в том, что нормы военного законодательства в их системной связи не предусматривают прав федеральных органов исполнительной власти, заключивших контракт с военнослужащим, задерживать его исключение из списков личного состава по иным основаниям, помимо указанных в п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

--------------------------------

<449> Преступления против военной службы (военно-уголовное законодательство Российской Федерации): Науч.-практ. коммент. Уголовного кодекса Российской Федерации. С. 68.

В обзорной справке о судебной работе гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел в 2008 г. приводится следующий пример.

Гарнизонным военным судом старший лейтенант В. был признан виновным в совершении дезертирства при следующих обстоятельствах. 20 августа 2007 г. он с целью уклониться от прохождения службы не прибыл в свою воинскую часть, стал проводить время по своему усмотрению, приходя на службу раз в неделю, однако к исполнению своих должностных и специальных обязанностей не приступал. 28 мая 2008 г., узнав о возбуждении в отношении его уголовного дела, В. прибыл к командованию части. При рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке было установлено, что изложенные в приговоре выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Сославшись в приговоре на последовательные показания В., а также свидетелей К. и Т. о том, что осужденный служить не желал, суд посчитал вину В. в совершении дезертирства доказанной. Между тем в материалах дела содержались сведения о том, что новый контракт о прохождении службы от 4 июля 2007 г. В. не подписывал. Более того, он изъявил желание по окончании контракта о прохождении военной службы его не продлевать, о чем свидетельствуют поданные им 17 августа и 8 сентября 2007 г. по команде рапорты об увольнении с военной службы. Не учел суд и того, что, по смыслу уголовного закона, уклонение от военной службы прекращается с момента прибытия военнослужащего на службу и начала исполнения им служебных обязанностей. Указав, что В. в период уклонения от военной службы примерно раз в неделю приходил на службу, однако к исполнению своих должностных и специальных обязанностей не приступал, суд не дал этим обстоятельствам какой-либо оценки в приговоре. Более того, в частном постановлении, вынесенном в адрес командира войсковой части, суд как на установленный факт сослался на то, что В. после подачи им рапорта об увольнении с военной службы был отстранен не только от выполнения специальных, но и от выполнения общих обязанностей. Эти обстоятельства в совокупности с показаниями осужденного о том, что он отказался подписывать новый контракт о прохождении военной службы, после написания рапорта об увольнении с военной службы периодически прибывал на службу, присутствовал на общих построениях, во время которых ему не ставили каких-либо задач, после чего он убывал из части, не получили оценки в приговоре, хотя они не только вызывали сомнение в обоснованности вывода суда о совершении В. дезертирства, но и могли свидетельствовать об отсутствии в его действиях состава преступления, связанного с уклонением от военной службы. При таких обстоятельствах судебной коллегией по уголовным делам окружного военного суда приговор был отменен, а уголовное дело направлено на новое судебное разбирательство.

При повторном рассмотрении дела В. был осужден по ч. 4 ст. 337 УК РФ. Приговор был вновь обжалован в кассационном порядке и отменен окружным военным судом с прекращением уголовного дела, поскольку В. совершил указанные действия по истечении определенного контрактом срока военной службы и препятствий к его увольнению не имелось, т.е. он не мог быть признан субъектом преступления, связанного с уклонением от военной службы.

С последним решением окружного военного суда следует согласиться, поскольку уголовную ответственность за уклонение от прохождения военной службы не могут нести военнослужащие, у которых установленный законом срок военной службы по контракту истек, однако они безосновательно не были уволены с военной службы.

7. В уклонениях от военной службы цель выполняет функцию разграничения преступлений, предусмотренных ст. 337 и ст. 338 УК РФ, а также ч. 1 или ч. 2 ст. 339 УК РФ. В ряде случаев военнослужащие, не желающие служить в определенном месте или проходить военную службу после поданного ими рапорта об увольнении, уклоняются от исполнения обязанностей военной службы чаще всего путем неявки на службу. Суды квалифицируют подобные деяния по-разному: и по ст. 337 УК РФ, и по ст. 338 УК РФ.

Так, капитан Ф. после отчисления из очной адъюнктуры Военно-воздушной инженерной академии имени Н.Е. Жуковского не явился в срок 23 марта 1996 г. в воинскую часть, дислоцированную в г. Хабаровске, уклоняясь от прохождения военной службы вплоть до обращения в Главную военную прокуратуру 30 ноября 1998 г. При этом Ф. в судебном заседании заявил, что цели вовсе уклониться от прохождения военной службы у него никогда не было, но в указанную часть он не прибыл, поскольку желал проходить службу в центральной части России.

Органами предварительного следствия Ф. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 338 УК РФ. Судом его деяния были переквалифицированы на ч. 4 ст. 337 УК РФ. При этом в приговоре указано, что вывод о совершении Ф. дезертирства не основан на материалах дела, поскольку как на предварительном следствии, так и в суде Ф. последовательно говорил о том, что у него не было цели вовсе уклониться от прохождения военной службы, и это утверждение ничем не опровергнуто <450>.

--------------------------------

<450> Приговор Московского гарнизонного военного суда от 5 июля 2000 г. N 170 в отношении капитана Ф. // Наряд Московского гарнизонного военного суда 2000 года N 12. С. 153 - 156.

На наш взгляд, с таким решением суда следует согласиться. Для квалификации деяния как дезертирства должна быть установлена цель на уклонение от военной службы вовсе. Наличие в данном случае желания военнослужащего служить, но в ином месте свидетельствует об отсутствии такой цели.

На наш взгляд, отсутствует цель уклониться от военной службы вовсе и в ситуации, когда военнослужащий, не желающий проходить службу, подает рапорт на увольнение и после этого прекращает прибывать на службу, ожидая своего увольнения <451>.

--------------------------------

<451> По-иному данные деяния квалифицируются в США. Так, в Едином кодексе военной юстиции США понятие дезертирства трактуется довольно широко. В частности, таковым признается и "...оставление места службы или прекращение исполнения обязанностей по службе офицером, подавшим рапорт об отставке, до удовлетворения его просьбы об отставке" (ст. 85).

Так, по приговору суда лейтенант М. осужден по ч. 1 ст. 338 УК РФ. Как установил суд, М., будучи недоволен распределением после окончания Военного авиационного технического университета, не явился в указанную в предписании воинскую часть к 5 мая 1999 г., написав рапорт об увольнении из Вооруженных Сил Российской Федерации <452>.

--------------------------------

<452> Приговор Московского гарнизонного военного суда от 15 августа 2001 г. N 216 в отношении лейтенанта М. // Наряд Московского гарнизонного военного суда 2001 года N 12. Т. 5. С. 32.

Указанное решение суда представляется спорным. Дезертирство налицо в тех случаях, когда военнослужащий по контракту, реализуя цель уклониться от военной службы совсем, не является на службу в срок без уважительных причин и, самое главное, ничего не предпринимает для расторжения с ним контракта и последующего увольнения.

Майор В. 23 июля 1999 г., имея намерение дождаться увольнения из рядов Вооруженных Сил Российской Федерации в связи с поданным ранее рапортом, не прибыл в часть и стал проводить время по своему усмотрению вплоть до обращения в Московскую городскую военную прокуратуру 21 февраля 2000 г. В указанный период В. обязанностей военной службы не исполнял. Органами предварительного следствия В. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 338 УК РФ, однако судом указанное деяние было переквалифицировано на ч. 4 ст. 337 УК РФ. При этом суд правильно указал, что подсудимый не имел намерения на уклонение от прохождения военной службы вовсе, он проживал по месту жительства, добровольно прибывал в прокуратуру <453>.

--------------------------------

<453> Приговор Московского гарнизонного военного суда от 15 марта 2001 г. N 61 в отношении майора В. // Наряд Московского гарнизонного военного суда 2001 года N 12. Т. 2. С. 88 - 91.

Таким образом, при разграничении преступлений, предусмотренных ст. 337 и ст. 338 УК РФ, следует иметь в виду, что для квалификации деяния как дезертирства должна быть установлена цель на уклонение от военной службы вовсе. При этом наличие желания военнослужащего служить, но в ином месте, свидетельствует об отсутствии такой цели. Отсутствует цель уклониться от военной службы вовсе и в ситуации, когда военнослужащий, не желающий проходить службу, подает рапорт на увольнение и после этого прекращает прибывать на службу, ожидая своего увольнения <454>.

--------------------------------

<454> Куцев А.А. Указ. соч. С. 172 - 175.

§ 2. Уклонение от исполнения обязанностей военной