Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава I. Понятие, структура и виды холдингов

Об отношении к холдингу как предпринимательскому объединению, состоящему из сохраняющих статус юридического лица участников, свидетельствует пример из практики антимонопольных органов по делу о недобросовестной конкуренции со стороны открытых акционерных обществ «Электромашиностроительная корпорация» (далее — ОАО «Корпорация»), «Ленинградский металлический завод», Санкт-Петербург (далее — ОАО «ЛМЗ»), «Уралэлектротяжмаш», Екатеринбург (далее — ОАО «УЭТМ»), и «Электросила», Санкт-Петербург (далее — ОАО «Электросила»)1.

Основанием для рассмотрения дела послужило заявление Государственного унитарного предприятия «Внешнеэкономическое объединение „Технопромэкспорт“ (Москва) о нарушении перечисленными выше лицами ст. 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Как было установлено в ходе рассмотрения дела, эти организации, в частности, направили потенциальным заказчикам письма, в которых содержатся сведения о том, что ОАО «ЛМЗ», ОАО «УЭТМ» и ОАО «Электросила» входят в состав либо являются структурными подразделениями ОАО «Корпорация». На бланках писем не была указана организационно-правовая форма самих организаций, и выше их собственного наименования было поставлено наименование «Электромашиностроительная корпорация», также без указания, что это «открытое акционерное общество».

При рассмотрении дела комиссия установила, что в соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции ОАО «ЛМЗ», ОАО «УЭТМ», ОАО «Электросила» и ОАО «Корпорация» являются группой

лиц, при этом ОАО «Корпорация» определяет условия ведения предпринимательской деятельности остальных коммерческих организаций (ОАО «Корпорация» владеет 55,07% акций ОАО «УЭТМ», 19,84% акций ОАО «Электросила» и 27,9% акций ОАО «ЛМЗ»), в свою очередь ОАО «ЛМЗ» и ОАО «Электросила» являются учредителями ОАО «Корпорация».

Комиссия определила, что участие в группе лиц не означает «вхождение» в состав ОАО «Корпорация»; содержащаяся в направленных потенциальным заказчикам письмах информация не соответствует действительности, так как ОАО «ЛМЗ», ОАО «УЭТМ», ОАО «Электросила» являются самостоятельными юридически-

1См.: Гукасян Л.Е. Обзор практики МАП России по защите от недобросовестной конкуренции // Вестник МАП РФ. 2000. № 1. С. 129—132.

§ 1. Понятие холдинга

ми лицами — коммерческими организациями и в силу этого не могут быть структурными подразделениями ОАО «Корпорация». Комиссия также отметила, что отсутствие на бланках писем, рассылаемых ОАО «Корпорация», указания на организационноправовую форму этого общества вводит участников рынка в заблуждение, так как при использовании наименования «Энергомашиностроительная корпорация» без указания «ОАО» возникает иллюзия, что организация, разославшая эти письма, является единым юридическим лицом, объединившим изготовителей энергетического оборудования (в Большом юридическом словаре (М., 1998, с. 319) указывается, что «термином „Корпорация“ пользуются всякий раз, когда хотят подчеркнуть, что организация, называемая этим именем, рассматривается как единое целое…»).

Указанные действия ОАО «Корпорация», ОАО «ЛМЗ», ОАО «Электросила», ОАО «УЭТМ», выразившиеся в распространении рекламных материалов, содержащих ложные, неточные и искаженные сведения о правовом статусе упомянутых лиц, были признаны нарушением ст. 10 Закона о конкуренции. Всем участникам группы лиц как единому хозяйствующему субъекту были выданы предписания о прекращении нарушения Закона и устранении последствий нарушения (выделения по тексту мои — И.Ш.).

F Таким образом, приведенный пример свидетельствует, что холдинг как группа лиц хотя и рассматривается антимонопольным законодательством как единый хозяйствующий субъект, но входящие в его состав участники не утрачивают юридической самостоятельности, и в результате такого объединения не возникает новое юридическое лицо, структурными составляющими которого были бы участники группы лиц.

2. Холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле1.

1Объединениями горизонтального типа или равноправными объединениями, основанными на добровольных отношениях кооперации, являются такие формы объединений, как ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, простые товарищества. Заметим, что ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, будучи некоммерческими организациями, обладающие статусом коммерческого лица, являются не предпринимательскими объединениями, созданными с целью осуществления совместной предпринимательской деятельности, а объединениями предпринимателей, образованными для целей представительства и защиты их интересов.

Глава I. Понятие, структура и виды холдингов

Под экономической субординацией1 мы понимаем отношения экономического подчинения, основанные на экономическом преобладании одного хозяйствующего субъекта над другими. Экономическим преобладанием следует признавать возможность одного хозяйствующего субъекта определять решения другого

(ст. 105 ГК РФ, п. 2 ст. 6 Закона об АО, п. 2 ст. 6 Закона об ООО).

По вопросу о возможности экономического подчинения или экономического неравенства в имущественных отношениях интересно мнение В.Ф. Яковлева, который усматривает суть равенства в отсутствии между участниками экономических отношений внеэкономической зависимости, власти, принуждения, какой-либо иной социальной связи, кроме отношений собственности. «Связанность» же через отношения собственности, в том числе достигающая степени зависимости в гражданско-правовых отношениях, с точки зрения этого ученого, может присутствовать, не опровергая при этом общего принципа равенства их участников2. Н.Н. Пахомова отмечает тот факт, что самые цивилистические отношения — отношения собственности — построены на неравенстве, поскольку предполагают разное отношение субъектов (собственника и несобственника) к одному и тому же имущественному объекту, т.е. изначально формируются на основе субординации3.

В холдингах головные организации в результате владения преобладающими долями участия в уставном капитале на основании договора или в силу иных обстоятельств осуществляют контроль над деятельностью дочерних обществ. Вслед за М.И. Кулагиным мы понимаем контроль в этом случае не как надзор, а как синоним господства. Контроль следует отличать от влияния, поскольку не всякое влияние можно считать контролем. Контроль — это определяющее влияние на руководство компанией4.

1В Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля субординация определяется как воинская подчиненность и послушание (см.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. С. 352).

2См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 38.

3См.: Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург, 2004. С. 27.

4См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 144.

§ 1. Понятие холдинга

Наличие контроля одного участника над другими является основополагающим признаком холдингового объединения, ключевым элементом в его организации. «Диагностировать» холдинговое объединение можно по наличию экономического контроля.

Французские юристы так определяют контроль: «Осуществлять контроль над обществом означает ставить решения этого общества в зависимость от внешнего по отношению к обществу центра»1. До внесения изменений и дополнений в Закон Франции от 24 июля 1966 г. «О торговых товариществах» Законом от 12 июля 1985 г. контроль во французском законодательстве понимался только как владение частью капитала. Статьи 355-1 и 355-2 действующего в настоящее время Закона 1985 г. содержат более широкое понятие контроля, лежащее в основе конструкции предпринимательского объединения:

−институциональный контроль — прямое или косвенное владение частью капитала другого юридического лица, дающее большинство голосов на общем собрании акционеров контролируемой компании;

−контроль, предусмотренный специальным договором, — прямое или косвенное владение частью капитала другого юридического лица в соответствии с договором, заключенным между контролирующей компанией и акционерами контролируемой компании в случае, если это не противоречит интересам последней;

−фактический контроль — возможность определения решений общего собрания акционеров контролируемой компании при наличии некоторого числа голосов.

Фактический контроль часто является результатом соглашения между акционерами, при этом соглашения порой негласного. На практике существуют также случаи, когда фактический контроль негласно осуществляется аффилированными между собой лицами. Поэтому наличие либо отсутствие фактического контроля и, соответственно, наличие либо отсутствие группы компаний во французской правоприменительной практике иногда устанавливается только судом при рассмотрении конкретного дела.

При этом Ж. Бартельми замечает, что любая разновидность контроля тем или иным образом связана с осуществлением прав ак-

1Barthelemy J. Le droit des groupes de sociétés. Paris, Dalloz. 1991. Р. 48.

Глава I. Понятие, структура и виды холдингов

ционера (участника) на общем собрании акционеров (участников) контролируемой компании. Это, по мнению французского ученого, придает контролю необходимую правовую защиту и гарантии для компании, осуществляющей контроль1.

Н.Я. Куценко, напротив, отмечает, что «понятие контроля не является простым и не исчерпывается концентрацией акций в одних руках одной или нескольких компаний. Контролировать деятельность фирмы — это значит определять ее стратегию, политику, выбор долгосрочных целей и программ, иметь решающее влияние или власть»2. Конечно, преимущественным основанием установления холдинговых отношений, т.е. преобладающим способом осуществления экономической власти, является обладание контрольной долей участия в уставном капитале. Это основание отличается своим постоянством и универсальностью, поскольку распространяется на все сферы руководства деятельностью дочернего общества.

Механизм контрольного пакета акций (долей участия) или иного способа подавляющего влияния дает головной организации холдинга возможность проводить единую политику и осуществлять контроль за соблюдением общих интересов крупных образований, при этом масштабы самой контролирующей компании могут быть намного меньше масштабов подконтрольных организаций.

Итак, контроль в предпринимательском объединении, об-

разованном по вертикальному или холдинговому типу, можно определить как возможность холдинговой компании оказывать решающее влияние на принятие или отклонение соответствующих ее воле решений другими участниками объединения, определять условия осуществления ими предпринимательской деятельности.

Сложный состав субъектов и правоотношений в холдинге как объединении, основанном на экономической субординации и контроле, на властвовании одного участника над другими наряду с отношениями собственности, лежащими в основе этой формы объедине-

1См.: Barthelemy J. Указ. соч. Р. 48, 49.

2Куценко Н.Я. Холдинговые компании в рыночной экономике. М., 1994. Депонировано ВИНИОН РАН. С. 25. Об основаниях возникновения холдинговых отношений см. подробно в гл. III.

§ 1. Понятие холдинга

ния (в отличие, например, от производственных и промышленных объединений в плановой социалистической экономике, управление которыми осуществлялось административными методами через министерство или ведомство, выступающее как центр интегрированной системы), влекут за собой особенности правового регулирования этого субъекта предпринимательской деятельности. Характеризуя отношения собственности в холдинге, Е.А. Суханов отмечает, что «дочернее общество формально использует собственное имущество, однако экономически (фактически) — это в значительной мере имущество основной („материнской“) компании, к тому же находящееся под ее фактическим и юридическим контролем (как и органы дочерней компании)»1.

3. Холдинг является предпринимательским объединением, обладающим признаком организационного единства.

Признак организационного единства связан с целеполаганием участников на создание интегрированного объединения. Холдинг не является «случайным» явлением, в отличие от отношений дочерности хозяйственных обществ, которые могут быть установлены судом применительно к каждой конкретной сделке, даже в том случае, если стороны этой сделки не ставили целью установление отношений дочерности2.

Наличие признака организационного единства означает, что совокупность юридических лиц, образующих холдинг, представляет собой единый бизнес. Участники холдинга осуществляют согласованную деятельность, выступают как один субъект рынка, как правило, проводят единую инвестиционную, финансовую, технологическую, производственно-хозяйственную, научно-техническую политику.

Квалифицирующий признак организационного единства, присущий холдингу, с нашей точки зрения, не позволяет констатировать наличие холдинговых отношений между преобладающим и зависимым хозяйственными обществами. Отношения зависимости обу-

1Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика. М., 1998. С. 221.

2О возможности установления дочерности в конкретной сделке см. п. 31 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8; подробно в и § 1 гл. V.

Глава I. Понятие, структура и виды холдингов

словлены наличием существенного влияния (ст. 106 ГК РФ), но не контроля, как это характерно для холдинговых отношений1.

4. Создание и прекращение холдинга не сопровождается актом государственной регистрации.

Холдинги согласно действующему законодательству не подлежат государственной регистрации, следовательно, и прекращение холдинга также не регламентировано. Отсутствует и уведомительный порядок сообщения сведений о создании (прекращении деятельности) холдингового объединения.

Вопрос о необходимости раскрытия информации о возникновении холдинговых отношений или вопрос о «принудительной» легитимации холдинга неоднократно обсуждался в литературе и на научно-практических конференциях.

Для защиты интересов дочернего общества Т.М. Звездина, в частности, предлагает следующий механизм оповещения об установлении отношений дочерности и правовых последствий невыполнения этих требований: «Юридическое или физическое лицо обязано в письменной форме незамедлительно оповестить хозяйственное общество и опубликовать в установленном порядке информацию о возникновении у него статуса головной организации (лица) этого хозяйственного общества (а). Если юридическое или физическое лицо, обеспечившее себе тем или иным способом статус головной организации (лица), не выполнило требование, предусмотренное в п. (а), то оно не может реализовывать свои права до тех пор, пока не выполнит это требование (б). Если обстоятельства, влекущие обязанность по оповещению и опубликованию информации, отпадут, то об этом также незамедлительно в письменной форме должно быть сообщено хозяйственному обществу и в установленном порядке опубликована информация о прекращении у данного юридического или физического лица статуса головной организации (лица) хозяйственного общества (в)»2.

В Концепции совершенствования корпоративного законодательства для защиты прав инвесторов предлагается предусмотреть обязанность основного общества по раскрытию сведений обо всех до-

1О правовом регулировании зависимых обществ см. § 2 гл. IV.

2Звездина Т.М. Правовое положение дочерних и зависимых хозяйственных обществ: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 137.

§ 1. Понятие холдинга

черних обществах, например, через печатные средства массовой информации или на сайте в сети Интернет на регулярной основе.

Поддерживая идею установить требование о раскрытии информации, полагаю, что введение регистрационных процедур для холдинговых объединений было бы излишним. Очевидно, такая необходимость возникнет при распространении на участников холдинга режима консолидированного налогоплательщика1.

О возможности и необходимости формализации холдингов

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает обязательного условия признания группы компаний холдингом, кроме банковских2, не содержит положений о необходимости государственной регистрации холдингов, а также требований к основному или дочернему хозяйственным обществам об указании в уставе своей принадлежности к холдингу. Участники холдинга могут внести в свои учредительные документы положения о принадлежности к холдингу по своему усмотрению, исходя из диспозитивных норм о возможности включения в устав любых положений, не противоречащих федеральным законам (п. 3 ст. 11 Закона об АО, п. 2 ст. 12 Закона об ООО).

Как правило, в указании на принадлежность к группе компаний и формализации холдинговых отношений заинтересованы те хо-

1В проекте Федерального закона «О холдингах» была предусмотрена государственная регистрация холдингов, приобретающих статус консолидированной группы налогоплательщиков. Порядок регистрации должен был быть установлен Правительством РФ. Законопроект предусматривал для любых холдингов, за исключением возникших в силу договора, что головная компания и участник холдинга приобретают права и обязанности, вытекающие из холдинговых отношений, с момента государственной регистрации соответствующих изменений в уставе участника холдинга. Если в течение шести месяцев с момента приобретения головной компанией преобладающего участия в уставном капитале участника холдинга не внесена запись в устав участника холдинга, холдинг согласно законопроекту считался созданным без данного участника (что это означает, законопроект не пояснял).

2Необходимость уведомления о создании банковских холдингов предусмотрена ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности, Положением о порядке представления информации о банковских холдингах, утв. ЦБ РФ 19 сентября 2002 г. № 197-П // Вестник Банка России. 2002. № 57.

Глава I. Понятие, структура и виды холдингов

зяйствующие субъекты, для которых важно позиционировать свой бизнес как интегрированный, например, для целей маркетинговой политики или участия в тендерах, когда для признания победителем важно продемонстрировать наличие подконтрольной технологической цепочки производства определенного товара (работы, услуги)1.

Некоторые представители бизнеса, облеченного в холдинговую форму, напротив, всячески скрывают наличие отношений экономической зависимости между хозяйствующими субъектами, полагая при этом, что «объявление» себя холдингом приведет к усилению контроля со стороны государственных органов или привлечению нежелательного внимания со стороны рейдерских структур или криминальных элементов. Какую позицию выбрать раскрывать или не раскрывать наличия холдинговых отношений — невозможно рекомендовать без понимания масштаба, специфики, целей и способов организации конкретного бизнеса.

Важно понимать следующее. Возможность указания в учредительных документах на принадлежность к холдингу — право, а не обязанность организации-участника. Но это решение никоим образом не влияет на применение в отношении участников холдинга особого правового режима, предусмотренного законодательством.

Так, дополнительные требования и ограничения, установленные корпоративным, налоговым, антимонопольным законодательством к экономически взаимосвязанным субъектам — дочерним, зависимым обществам, аффилированным, взаимозависимым лицам или группе лиц будут применяться независимо от обозначения наличия холдинговых отношений в учредительных документах его участников.

F В этом смысле квалификация совокупности юридических лиц как холдинга (группы компаний) носит скорее теоретический, чем практический характер, поскольку определение бизнеса как холдинга не влияет на правовые последствия, установленные

1Заметим при этом, что в тендере принимает участие не группа компаний, а конкретное юридическое лицо, как правило, основное общество. Дочерние общества в этом случае получают заказы от основного на субподряде.

§ 1. Понятие холдинга

действующим законодательством применительно к регулированию экономической зависимости хозяйствующих субъектов.

О способах формализации холдингов

Для бизнеса, который желает позиционировать себя как группу компаний, возможны следующие способы формализации холдинговых отношений:

−указание на принадлежность к холдингу в уставе основного и дочерних обществ;

−использование отдельных элементов фирменного наименования, товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения одного из участников холдинга в фирменном наименовании, товарных знаках (знаках обслуживания), коммерческих обозначениях других участников1;

−использование единого коммерческого обозначения для идентификации предприятий, принадлежащих к одному биз-

несу.

На двух последних способах и их оформлении следует остановиться более подробно, поскольку со вступлением в силу с 1 января 2008 г. четвертой части ГК РФ здесь появились существенные новации.

Известно, что применительно к предпринимательской деятельности существует несколько средств индивидуализации, в том числе:

−право на фирменное наименование как средство индивидуализации юридического лица в гражданском обороте, т.е. имя, под которым оно выступает в нем, совершает юридически значимые действия (§ 1 гл. 76 ГК РФ);

−право на коммерческое обозначение как средство индивидуализации бизнеса юридического лица или предпринимателя (§ 4 гл. 76 ГК РФ);

1 Заметим, что использование в фирменных наименованиях организаций понятий «холдинг» или «холдинговая компания», так же как и «группа компаний», не запрещено действующим законодательством. Поскольку законодательство не содержит каких-либо требований к применению этих терминов, использование юридическим лицом в своем фирменном наименовании слов «холдинг», «холдинговая компания», «группа компаний» еще не означает, что эта организация действительно представляет собой холдинговую структуру.