Не разрешенные законодателем затруднения могут возникнуть при проведении следственного действия с лицом, находящимся в местах лишения свободы, значительно удаленных от места расследования. При таких условиях следователь, дознаватель, которые проводит расследование, должны дать поручение об организации этапирования допрашиваемого лица к месту проведения следственного действия, где установлено оборудование ВКС. В судебном заседании для проведения при помощи ВКС допроса лиц, которые содержатся в учреждениях ФСИН, достаточно подключить установленное в учреждениях соответствующее оборудование ВКС в назначенное время. Присутствие другого судьи при этом не требуется. В ходе предварительного расследования организовать проведение следственных действий с использованием ВКС в таком же порядке не представляется возможным. Во-первых, следователь, дознаватель, производящие расследование, должны дать поручение следователю, дознавателю органа дознания, находящимся в месте организации допроса. Во-вторых, использовать средства ВКС для проведения дистанционных следственных действий, например, следователями МВД России невозможно ввиду того, что установленное в следственных изоляторах и исправительных учреждениях ФСИН России оборудование ВКС принадлежит Судебному департаменту при Верховном Суде Российской Федерации и подключено непосредственно к ведомственной сети передачи данных судебных органов Российской Федерации, доступ к которой у МВД России отсутствует.
Не регламентирован порядок допроса лица, имеющего заболевание, при котором доступ к нему возможен только лечащим персоналом. В таком случае проведение следственного действия в режиме ВКС в соответствии с законодательством невозможно, т.к. организовать его уполномочены лишь следователь, дознаватель или орган дознания. Трудность заключается в том, что удостовериться в личности больного может медицинский работник, а вот оформить подписку имеют право только следователь, дознаватель или орган дознания. Разработчиками проекта в пояснительной записке было указано на актуальность ВКС в период пандемии, однако не предусмотрено, каким образом организовывать проведение ВКС в описанных выше ситуациях. Лицо, находящееся в изоляции, не должно контактировать с кем-либо, кроме медицинских работников, а следователю, дознавателю, органу дознания, организующим ВКС, в любом случае придется контактировать с больным, и в этом случае утрачивается эффективность ВКС.
Подписание протокола следственного действия его участниками, которые находятся на значительном расстоянии друг от друга, тоже вызывает значительные вопросы. В соответствии с ч. 8 ст. 164 УПК РФ ход и результаты следственного действия должны отражаться в протоколе. При производстве следственных действий обязанность составления протокола следственного действия лежит на следователе, дознавателе, ведущих расследование, с соблюдением требований, предусмотренных ст. 166, 167, 170, 189, 190, 192, 193 УПК РФ. Запись о разъяснении участникам следственного действия, находящимся вне места производства предварительного расследования, их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, а также запись об оглашении им протокола следственного действия удостоверяются подписями участников данных следственных действий, о чем у них берется подписка следователем или дознавателем по месту нахождения участников следственного действия. В части 6 этой же статьи законодатель упоминает о подписке, указанной в ч. 3 ст. 1891 УПК РФ, которая в течение 24 часов должна быть направлена следователю или дознавателю, ведущему расследование. Таким образом, лицо, с участием которого производится следственное действие, не подписывает протокол. Порядок, при котором протокол следственного действия составляется лицом, ведущим расследование, а участвующие лица вне места производства расследования дают только подписку о разъяснении им прав, обязанностей, ответственности, порядка производства следственного действия, а также делают запись об оглашении протокола следственного действия, удостоверяемую подписями, вступает в противоречие с общим нормативным правилом о том, что «протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии» (ч. 7 ст. 166 УПК РФ). Кроме того, создаются предпосылки нарушения права допрашиваемого лица лично ознакомиться с текстом протокола. После оглашения сведений, отраженных в протоколе, участвующее лицо может делать замечания, дополнения и уточнения, которые должны быть оговорены и также удостоверены подписями (ч. 6 ст. 166 УПК РФ). Это же правило распространяется на должностное лицо, организующее следственное действие в системе ВКС, которое, участвуя в следственном действии, не ставит свою подпись в протоколе. По сути, законодатель дает право не подписывать протокол следственного действия лицам, участвующим в его проведении.
В связи с этим положения ст. 167 УПК РФ несколько утрачивают свое назначение. Если лицо не должно подписывать протокол, то о каком отказе от подписи может идти речь? В то же время не определен порядок действий следователя в случае отказа лица подписывать подписку. Остается неясным, нужно ли пригласить понятых и с какой стороны ВКС они будут удостоверять отказ лица ставить подпись в подписке. Где именно - в протоколе или в подписке - будет сделана запись об отказе от подписи? Как вообще должна выглядеть подписка, какие графы содержать и как будет приобщаться к протоколу - в виде приложения к протоколу следственного действия или как часть протокола?
Значительный опыт в проведении допросов с помощью ВКС накоплен судами после введения в действие федеральным законом от 20.03.2011 № 39-ФЗ статьи 2781 УПК РФ. Согласно Регламенту организации применения ВКС при подготовке и проведении судебных заседаний, утвержденному приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 28 декабря 2015 г. № 401, Инструкции по судебному делопроизводству, утвержденной приказом Судебного департамента от 29.04.2003 № 36, а также ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания составляется судом, в котором проводится непосредственное разбирательство, а документы, приобщаемые к делу в ходе судебного заседания в режиме ВКС (подписки свидетелей и иные документы), своевременно направляются судом, обеспечивающим ВКС, в суд, рассматривающий дело. В этой ситуации возникает вопрос, для чего подтверждать подписями разъяснение прав допрашиваемым лицам, нести расходы на пересылку документов, если показания даются в присутствии как минимум двух судей, прокурора, защитника, при этом ведется видеозапись ВКС и аудиопротоколирование.
Недостаточно ли того, что допрашиваемое лицо назовет свои данные, устно подтвердит факт разъяснения ему прав и обязанностей, предупреждения об ответственности за дачу ложных показаний? Полагаем, что на поставленный вопрос нужно ответить утвердительно, поскольку в этом проявляется устность процесса. Тем же путем пошел законодатель, употребив в ст. 1891 слово «подписка», однако этим он не учел тот факт, что протокол допроса в суде не оформляется и не подписывается его участниками, результаты допроса фиксируются в протоколе судебного заседания, где подпись допрашиваемого лица не требуется.
В пояснительной записке закона говорилось о том, что протокол следственного действия составляет следователь, дознаватель в месте нахождения свидетеля, а следователь, дознаватель, допросивший лицо, должен подписать протокол при получении. При этом поручение дается только на «организацию участия лица в следственном действии». Организовать - значит основать, подготовить, объединить, упорядочить [9, с. 458]. Лексическое значение слова «организовать» не предполагает значения «провести самому». Организация участия лица предполагает его вызов к месту допроса, подготовку соответствующей техники, обеспечение безопасности допрашиваемого, разъяснение особенностей, в т.ч. технических, допроса с использованием ВКС. Подписать протокол должно «то должностное лицо, которое производило следственное действие, от имени которого протокол оформлен и которое своей подписью в конце протокола удостоверило правильность отражения закрепленной в нем информации» [10, с. 59]. Ни действующая редакция закона, ни пояснительная записка к законопроекту, на наш взгляд, не содержат процессуально верного порядка подписания и ведения протокола следственного действия.
Важным является определение времени начала и окончания следственного действия, а также указание места производства следственного действия. Так, началом производства следственного действия в юридической литературе считается момент удостоверения личности участников следственного действия, разъяснения им прав, обязанностей, ответственности и порядка проведения следственного действия; моментом окончания - составление протокола следственного действия. Протокол следственного действия считается составленным, когда он подписан участниками следственного действия и лицом, его производившим. В случае проведения следственного действия с применением ВКС возникает вопрос: какое время будет считаться окончанием следственного действия, должен ли быть момент подписания протокола следователем, в производстве которого находится уголовное дело? Но если допрашиваемое лицо ограничилось подписанием подписки, значит, и само следственное действие не окончено. Если предположить возможность составления протокола следственного действия лицом, организовывающим его в режиме ВКС, то протокол следственного действия должен быть направлен специальной почтой, что требует определенных временных затрат, при этом дата и время окончания в протоколе должны быть указаны на момент подписания этого протокола следователем, ведущим расследование. А может ли следователь в этот период времени проводить другие следственные действия? В этом случае вообще нельзя будет говорить о разумных сроках расследования и об эффективности работы системы ВКС. Отсюда вытекает еще один очень важный вопрос. Если производится следственное действие в режиме ВКС и участники находятся в разных часовых поясах, какое время должно быть указано в протоколе следственного действия: в месте нахождения следователя, ведущего расследование, в месте нахождения следователя, организовывающего ВКС, или то и другое?
Кроме того, разница во времени может быть велика (например, между Калининградом и Магаданом разница во времени 9 часов), а в соответствии с ч. 3 ст. 164 УПК РФ производство следственных действий в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Соответственно, проведение следственных действий будет возможно только в определенные часы с учетом разницы во времени. Предметом обжалования участниками процесса может стать указание в протоколе места проведения следственного действия. Согласимся с мнением А.М. Мартынова, Е.Г. Кравец и Н.В. Шувалова о том, что при производстве следственного действия в режиме ВКС должны указываться два пункта: тот, в котором осуществляется расследование, и тот, куда прибыл участник для производства следственного действия в режиме ВКС.
Обращает на себя внимание тот факт, что проведение следственных действий в режиме ВКС допускается лишь путем использования систем ВКС государственных органов, осуществляющих предварительное расследование, при наличии технической возможности по правилам статьи 164 и главы 26 УПК РФ (ч. 1 ст. 1891 УПК РФ). Законодатель не дает определения ни техническим возможностям, ни техническим средствам, ни видео-конференц-связи, что позволяет участникам уголовного процесса трактовать эти понятия произвольно. Однако законодатель уточняет, что система ВКС должна принадлежать государственным органам. Представляется, что следователь или дознаватель не может воспользоваться любыми средствами связи - WhatsApp, Viber, ZOOM и т.д. Использование в данном случае смартфона, с одной стороны, было бы удобно, но с другой - возникли бы сложности в обеспечении неразглашения государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны либо данных о лице, в отношении которого приняты меры безопасности. Кроме того, необходимым, по нашему мнению, является обеспечение стабильных технических условий проведения ВКС, поддерживающих высокое качество и надежность связи, достаточный угол обзора в целях исключения нахождения посторонних лиц в месте производства следственного действия.
Обязательным условием при проведении следственного действия в режиме ВКС является применение видеозаписи. И здесь потребуется уточнение, кем должна осуществляться видеозапись - лицом, которое производит следственное действие, или лицом, которое его организовывает, либо и тем и другим одновременно. Логичным представляется выполнение видеофиксации лицом, которое производит следственное действие. Видеозапись здесь приобретает особое значение, т.к. ее процессуальное оформление будет способствовать разрешению вопросов, поднятых в этой статье. Необходимо обратить внимание на суждения ученых-процессуалистов, которые предлагали придать юридическую силу видеозаписи следственных действий наравне с бумажным ведением протокола. По мнению В.Т. Томина, «продукты применения НТС» должны стать не факультативным приложением к протоколам, а самостоятельными (полноценными) источниками доказательств [11, с. 50]. А.П. Попов, И.А. Попова, И.А. Зинченко утверждают, что материалы, полученные одними и теми же субъектами, в одних и тех же целях, и главное, в рамках одних и тех же процессуальных форм, должны иметь равный правовой статус [12, с. 85].
Полагаем, целесообразно не только придать видеозаписи следственного действия юридическую силу, но и отказаться вовсе от бумажных протоколов. И как правильно заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Лебедев, «при аудиозаписи письменный протокол утрачивает свое значение, а поэтому его надо упразднить, внеся в Госдуму соответствующий законопроект» [13].