— действия (бездействие) клиента, препятствующие кредитной организации завершить обновление сведений, полученных в результате идентификации клиента, представителя клиента, выгодоприобретателя и бенефициарного владельца;
— иные факторы, самостоятельно определяемые кредитной организацией.
Очевидно, что сами по себе основания для вынесения кредитной организацией отказных решений чрезвычайно широки и не сформулированы однозначно. Они и не могут быть предусмотрены в исчерпывающем перечне, поскольку это противоречило бы самой идее ПОД/ФТ и предоставляло бы нарушителям возможность изобретения все новых способов ОД/ФТ. Реализация принципа «Знай своего клиента» приводит к тому, что операции, прозрачные и стандартные для одного клиента, могут являться необычными и подозрительными для другого.
Неопределенность критериев вынесения отказных решений, с одной стороны, и существенные санкции за нарушение положений Закона о противодействии (в том числе отзыв (аннулирование) лицензии на совершение операцийЗакон «О противодействии...». Ст. 13; Федеральный закон от 02.12.1990 №375-ФЗ «О банках и банковской деятельности». П. 6.1. ч. 1 ст. 20 // СЗ. РФ. 1996. №6. ст. 492.), Федерального закона от 10.07.2002 №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»Штраф в размере до 0,1 % размера собственных средств (капитала) кредитной организации, но не менее 100 тыс. руб., предусмотрен ст. 74 Федерального закона от 10.07.2002 №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (СЗ РФ. 2002. №28. Ст. 2790). и проч. - с другой, вынуждают кредитные организации перестраховываться. Поэтому они выносят отказы при возникновении малейших сомнений в деятельности клиента, проводимых им операций или противоречий в документации клиента. право отказной договор банковский преступный доход
Рекомендации регулятора, к сожалению, не вносят какой-либо ясности в рассматриваемый вопрос. С одной стороны, Банк России активно рекомендует применять вынесение отказных решений при наличии подозрений, что операции совершаются в целях ОД/ФТСм., например: письмо Банка России от 31.12.2014 №238-Т «О мерах по противодействию использования микрофинансовых организаций и их услуг в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма» // Вестник Банка России. 2015. №1; Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 05.05.2015 №12-МР) // Там же. 2015. №41; Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 02.04.2015 №10-МР) // Там же. 2015. №30; Методические рекомендации о повышении внимания депозитариев к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 15.07.2015 №16- МР) // Там же. 2015. №60; Методические рекомендации о повышении внимания брокеров к отдельным операциям (утв. Банком России 15.07.2015 №18-МР) // Там же. 2015. №60; Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 13.04.2016 №10-МР) // Там же. 2016. №40; Методические рекомендации о повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов (утв. Банком России 02.02.2017 №4-МР) // Там же. 2016. №15.. С другой стороны, Банк России предупреждает, что информация об отказах не является самостоятельным основанием для принятия кредитной организацией или некредитной финансовой организацией решения об отказе. К числу таких отказов относятся в том числе отказ в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, отказ от заключения договора банковского счета (вклада) или о расторжении договора банковского счета (вклада) с клиентомИнформационное письмо Банка России от 15.06.2017 №ИН-014-12/29 «Об учете информации о случаях отказа от проведения операций, от заключения договора банковского счета (вклада), о случаях расторжения договора банковского счета (вклада) с клиентом, доведенной Банком России до поднадзорных организаций, при определении степени (уровня) риска клиента» // Вестник Банка России. 2017. №53..
Отсутствует единообразие и в судебной практике. В одних случаях суды признают действия кредитных организаций незаконными в связи с недоказанностью признаков, по которым спорные операции относятся банком к числу сомнительных операций, опровержением указанных банком оснований для отказов в открытии счетов (вкладов) в соответствии с рекомендациями Банка России как не противоречащих гражданскому законодательству и необоснованностью вынесения отказных решений в целомСм. например: постановление Арбитражного суда Центрального округа от 04.10.2016 №Ф10-3411/2016 по делу №А62-9219/2015; постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 №20АП-3119/2016 по делу №А62-9219/2015; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2017 №Ф05-16518/2017 по делу №А40-10212/2017; постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.04.2017 №Ф01-878/2017 по делу №А43-15183/2016 (определением Верховного Суда РФ от 25.08.2017 №301-ЭС17-10939 отказано в передаче дела №А43-15183/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления) // СПС «Консультант- Плюс»..
Удовлетворяя требования истцов о понуждении к заключению договора банковского счета, суды отмечают, что каждое подозрение должно быть мотивированным и обоснованным, иначе любое нежелание банка заключить договор банковского счета может быть оправдано правом банка на подозрения, а это уже является злоупотреблением правом.
В других случаях суды отказывают истцам в удовлетворении их требований об обязании банков заключить договор банковского счета (вклада), об открытия соответственно счета или вклада, о выполнении распоряжения клиента о совершении банковской операцииПостановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.09.2017 №Ф06-22958/2017 по делу №А65-24541/2016; постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.11.2017 №Ф03-4555/2017 по делу №А73-3974/2017; постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.12.2014 №Ф03-5833/2014 по делу №А37-579/2014; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.06.2018 №Ф04- 1737/2018 по делу №А46-10552/2017 // СПС «КонсультантПлюс». Рекомендации ФАТФ: Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения / пер. с англ. М.: МУМЦФМ, 2012. С. 17-19.. При этом отмечается, что предусмотренные в Положении Банка России №375-П основания для вынесения отказных решений являются самостоятельными и достаточными, а банки действуют в рамках возложенных на них обязанностей по осуществлению контроля за расчетными операциями при выявлении фактов совершения клиентами сомнительных операций.
Следует заметить, что требования по ПОД/ФТ в целом, и право на вынесение отказных решений в частности, предусмотрены в Законе о противодействии в соответствии с рядом международных документов, действующих в данной области. В частности, согласно 10 Рекомендации ФАТФ11 финансовые учреждения (в том числе банки) обязаны принимать следующие меры по надлежащей проверке клиентов (НПК):
- идентификация клиента и подтверждение его личности с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации;
— определение бенефициарного собственника и принятие таких разумных мер по проверке личности бенефициарного собственника, которые позволят финансовому учреждению считать, что ему известно, кто является бенефициарным владельцем. Для юридических лиц и образований это должно включать получение информации о структуре управления и собственности клиента;
— понимание и, когда это необходимо, получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;
— проведение на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательного анализа сделок, совершенных в рамках таких отношений, чтобы убедиться в соответствии проводимых сделок сведениям финансового учреждения о клиенте, его хозяйственной деятельности и характере рисков, в том числе, когда необходимо, об источнике средств.
В тех случаях, когда финансовое учреждение не может выполнить вышеуказанные требования, с учетом соответствующей корректировки степени этих мер согласно риск-ориентированному подходу, оно должно быть обязано не открывать счет, не вступать в деловые отношения и не осуществлять сделку. Возможно другое решение. Оно должно быть обязано прекратить деловые отношения и ему следует рассмотреть вопрос о направлении сообщения о подозрительной операции (сделке) в отношении этого клиента.
Очевидно, что требования Закона о противодействии приняты в соответствии с международными документами, действующим в сфере ПОД/ФТ. Вместе с тем непродуманность критериев для вынесения таких решений кредитными организациями приводит к возникновению значительных проблем в правоприменении, созданию конфликтных ситуаций во взаимоотношениях между банками и их клиентами, приводит к невозможности проведения банковских операций, что, в свою очередь, чревато для клиентов осложнением отношений с контрагентами, несению штрафных санкций и прочими неудобствами.
Для решения возникающих проблем в области вынесения отказных решений предпринимаются многочисленные попытки реформирования действующего законодательства.
Законопроект №948530-7 «О внесении изменений в статью 7 Федерального закона “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”» внесен на рассмотрение Государственной Думы 25.04.2020. Законопроектом предусмотрено, что в случае отмены судом ранее принятых решений об отказе от заключения или о расторжении договора банковского счета (вклада) кредитные организации обязаны предоставить в Росфинмониторинг сведения о такой отмене в срок не позднее рабочего дня, следующего за днем вступления в законную силу соответствующего решения суда.
В случае принятия организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, решения об отказе от проведения операции, такая организация обязана предоставить клиенту, которому отказано в проведении операции, информацию о времени и причинах принятия соответствующего решения. Порядок предоставления такой информации должен быть установлен договором с клиентом или действующими в организации публичными правилами. Информация предоставляется в срок не позднее пяти рабочих дней со дня принятия решения об отказе от проведения операции.
При положительной в целом оценке предложенной законопроектом обязанности банков уведомлять клиента о вынесении в отношении проводимой банковской операции отказного решения вызывает вопрос отсылка к договору либо к публичным правилам.
Программа по отказу в открытии банковских счетов (вкладов), отказу в выполнении распоряжения клиента о совершении банковской операции и расторжению договора банковского счета (вклада) реализуется в рамках Првил внутреннего контроля (ПВК) по ПОД/ФТ. Эти акты являются комплексными документами кредитной организации, или комплектом документов, определяемым кредитной организацией. Они регламентируют ее деятельность по ПОД/ФТ и содержат описание совокупности принимаемых кредитной организацией мер и предпринимаемых процедур, определенных программами осуществления внутреннего контроля в целях ПОД/ФТСм.: Положение Банка России №375-П. П. 1.3..
Правила внутреннего контроля по ПОД/ФТ кредитной организации не являются публичным документом, не доводятся до сведения ее клиентов. Кроме того, ст.4 Закона о противодействии предусмотрен запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения.
Возможно, что в законопроекте речь идет о договоре банковского счета (вклада) либо правилах открытия, ведения и закрытия банковских счетов. Однако в гл.45 ГК РФ, и также в Положении Банка России №153-П не предусмотрена обязанность кредитных организаций включать в договоры банковского счета (вклада) какие-либо дополнительные условия и (или) разрабатывать правила открытия, ведения и закрытия банковских счетов. Таким образом, практическая реализация столь значимого положения представляется весьма сомнительной.
Наиболее значимые изменения, предложенные данным законопроектом, состоят в сокращении оснований для вынесения решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции.
В настоящее время п.11 ст.7 Закона о противодействии называет два основания для вынесения соответствующего решения. К их числу относится, во-первых, факт непредставления клиентом документов по совершаемой операции, которые необходимы для фиксирования информации в соответствии с требованиями данного закона и, во-вторых, возникновение в процессе реализации ПВК по ПОД/ФТ у работников кредитной организации подозрений в том, что операция совершается в целях ОД/ФТ.
Соответственно, законопроектом исключено такое основание для вынесения решения об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, как непредоставление по совершаемой операции документов, необходимых для фиксирования информации о ней.
Кроме того, повышается уровень принятия отказного решения. Законопроектом предусмотрено, что решение об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции принимается руководителем организации, которая осуществляет операции с денежными средствами или иным имуществом, или специально уполномоченным им лицом.
К сожалению, предложенные формулировки также не свободны от недостатков. Закон о противодействии оперирует термином «специальное должностное лицо, ответственное за реализацию правил внутреннего контроля, целевых правил внутреннего контроля» (ст. 7). Закон о банках устанавливает особенности правового положения «специального должностного лица, ответственного за реализацию правил внутреннего контроля в кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» (ст.11.1-2).
В свою очередь, Положение Банка России №375-П устанавливает обязанность органа управления кредитной организации принимать решение о создании самостоятельного подразделения по ПОД/ФТ. Его должно возглавлять «специальное должностное лицо, ответственное за реализацию ПВК по ПОД/ФТ, соответствующее квалификационным требованиям, установленным Указанием Банка России от 09.08.2004 №1486-У «О квалификационных требованиях к специальным должностным лицам, ответственным за соблюдение правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма и программ его осуществления в кредитных организациях», и требованиям к деловой репутации, установленным пунктом 1 части первой статьи 16 Федерального закона “О банках и банковской деятельности”» (п. 2.1). Несмотря на наличие формальных несоответствий в названии анализ функционала свидетельствует, что во всех трех документах речь идет об одном и том же лице.