Компания предлагает финансовый проект с описанием своего нового продукта и потенциального рынка для него. Оценка требуется для того, чтобы определить, какой обоснованный объем роялти компания должна будет заплатить всем собственникам не лицензированных патентов, защищающих новый продукт (относящихся к нему). Специалисты ОТ способны ответить на этот вопрос, опираясь на помощь юристов и применяя специальные методики (например, набор факторов, известных как «Джорджия-Пасифик»). Перед тем как представить результаты обоснования стоимости, ОТ предложит клиенту страховую компанию, которая будет готова застраховать продукт в соответствии с величиной оценки в пределах, предусмотренных полисом. Поскольку страховщик не является агентом компании, умышленное разглашение им полученных сведений, а также риск возмещения ущерба в тройном размере, маловероятны. Далее компании будет представлено заключение, включающее общее описание третьей стороны, владеющей патентами, без раскрытия сведений о номерах патентов и другой полной информации.
Руководителям компании будет предложено создать патентный роялти-траст и в дальнейшем платить ему роялти в соответствии с оценкой. Если компания выбирает этот путь, формируется траст, назначается его управляющий (ОТ или другой оценщик), и оформляются обязательства сторон (включая комиссионные и страховые премии). Далее траст обеспечивает страховое покрытие, а компания начинает платить роялти трасту. Управляющий распределяет обоснованные доли роялти каждому идентифицированному патентовладельцу. Общая сумма и процентное распределение должны будут периодически (например, ежегодно) пересматриваться с целью учета изменений продукта, появления новых патентов и окончания срока действия старых. В зависимости от условий оформленных обязательств, управляющий может публично предложить всем патентовладельцам, поименованным в заключении, предоставить свои технологии для лицензирования, далее решая вопрос с каждым в отдельности или со всеми вместе. Патентовладельцы, готовые присоединиться к трасту, будут получать от него каждый свою часть роялти. Траст выплачивает страховой компании полную сумму ожидаемых роялти в качестве премии на покрытие будущих исков. Методология обоснования роялти, выплачиваемых трастом, будет стандартизована и предложена другим патентовладельцам, но не будет изменяться в течение срока действия конкретного договора. Создание действительного траста может не потребоваться.
Предполагается, что страховое покрытие не будет распространяться на случаи законодательных (судебных) запретов. Возможно, что не все патентовладельцы ответят на предложение траста, или те, кто ответит, не будут согласны с условиями. В том случае, если они инициируют иск против компании о нарушении своих патентных прав, дело будет рассматриваться в обычном порядке. Траст будет участвовать в деле, если патенты находятся в силе и не были нарушены. Заключение с обоснованием стоимости и патентный роялти-траст будут представлены суду экспертами компании. Оценщик сможет заявить и дать разъяснение, что работа проводилась до первого нарушения, по методике, часто признаваемой самим судом. Такое заявление может подтвердить очевидность того, что патентовладелец получит возмещение ущерба по суду такое же, какое он получил бы от траста.
В том случае, если в результате рассмотрения дела суд определит больший ущерб, разницу возместит страховая компания в рамках страхового полиса. Патентный роялти-траст представляет несомненные преимущества для компании: траст позволяет компании управлять риском интеллектуальной собственности, связанным с вводом нового продукта, путем существенного улучшения контроля за процессом; платежи за использование чужих технологий будут распределены на весь жизненный цикл продукта, что будет способствовать выравниванию доходов и расходов; компании, подобные P-LEC, вероятнее всего, будут иметь мотивы к возбуждению исков в первую очередь не против участников траста, что снизит вероятность их потерь, одновременно усиливая возможность вынесения вердикта об отсутствии юридической силы. Снижение риска страховой компании достигается двумя основными факторами: используемые ОТ методики анализа и оценки обеспечивают страховщика данными, которые способствуют снижению риска потерь от подачи исков, а участие в судебном процессе на раннем этапе может способствовать созданию прецедента, ограничивающего возможности последующих истцов.
Многие получатели чужих промышленных секретов не придают должного внимания необходимости соблюдения строгой конфиденциальности в делах, что приводит к нарушению прав на интеллектуальную собственность. В результате, многие потенциальные партнеры не раскрывают свои секреты, опасаясь, что это может повредить их бизнесу. Так же, как обычное гарантийное обязательство защищает стороны при найме подрядчика, который перестраивает дом или офис, новые «Гарантийные обязательства о неразглашении» или NDB (от английского Non Disclosure Bond™), предлагаемые ОТ, защищают стороны в сделке, включающей операции с объектами интеллектуальной собственности.
Их преимущества, по сравнению с соглашениями о конфиденциальности или традиционными страховыми полисами, заключается в том, что они не основаны только на деловой этике или платежеспособности реципиента и не требуют дорогостоящей и длительной процедуры гарантирования, которая сама может содержать угрозу раскрытия информации и другие риски.
Кроме того, они помещают защищаемые источники в руки нейтральной третьей стороны (гаранта), исполняются как раскрывающей стороной, так и реципиентом, используют более эффективное арбитражное производство по сравнению с судебным разбирательством, относительно недороги, с премиями, значительно более низкими, чем при страховании ответственности.
Кэптивные страховые компании хорошо известны для защиты от рисков воздействия внешней среды и др., тем не менее, ОТ одним из первых применил кэптивную модель к рискам интеллектуальной собственности. Преимущества этой модели заключаются в следующем: а) обеспечение покрытия, которое обычно не доступно на традиционном рынке; б) обеспечение прямого доступа к рынку перестрахования; в) меньшие, чем у традиционных страховщиков, административные расходы; г) возможность учета премий при расчете налогов; д) увеличение активов за счет отсрочки налоговых платежей на этот рост; е) улучшение качества финансовой отчетности за счет большей транспарентности и более точной оценки. Довольно часто стороны не способны самостоятельно разрешить спорную ситуацию, связанную с использованием интеллектуальной собственности. Судебное разбирательство может растянуться на годы и унести миллионы долларов (часто больше, чем ожидаемая выгода). В отношении выданных патентов Ведомство по патентам и товарным знакам (USPTO) США применяет административную практику, однако этот процесс также занимает годы до полного завершения (при наличии растущей очереди на рассмотрение), и часто требует затрат, сопоставимых с затратами на судебное разбирательство.
У обычных арбитражных судов и посредников нет опыта работы с объектами интеллектуальной собственности и сопроводительной документацией, и не имеется технического и вспомогательного персонала. Иными словами, крайне необходима эффективная и надежная система решения споров, предназначенная для огромного и, продолжающего расти, массива интеллектуальной собственности.
Только за 2005 г. количество дел, связанных с интеллектуальной собственностью, в Федеральных окружных судах выросло с 9590 до 12184. Тем не менее, считается, что на рассмотрение суда выносится лишь около 1,5% патентных дел, поскольку стоимость процесса очень высока. В соответствии с данными Американской ассоциации по правовым вопросам в области интеллектуальной собственности (AIPLA) средняя стоимость судебного разбирательства по нарушению патентных прав составила в 2005 г. $1,6 млн. Эта стоимость не учитывает потери производства в результате отвлечения управляющего персонала компаний от основной деятельности. Даже истцам эти затраты и потери диктуют необходимость более быстрого и делового решения споров [1]. ОТ предлагает участие нейтрального действующего лица для оказания помощи в поисках путей решения, которое устроило бы обе стороны.
Процесс не рождает «победителей» и «побежденных», но дает решение спорного вопроса и завершает спор. Посредник выслушивает обе стороны, обычно по отдельности, и помогает им продвинуться к такому решению, которое стороны могли не признавать или не предполагать в качестве решения проблемы. В деле, рассматриваемом в суде, обычно дается определение нарушения или оценивается ущерб, нанесенный ответчиком истцу. Суд не может структурировать сделку перекрестного лицензирования, эксклюзивное соглашение с поставщиком, или соглашение о невмешательстве, но стороны, с помощью посредника, могут. Ключевым является наличие посредника, который владеет знаниями в области соответствующих технологий, законодательства по интеллектуальной собственности, финансам, учету, налогам, и имеет опыт применения этих знаний на практике для решения спорных вопросов.
В настоящее время для решения спорных вопросов, связанных с интеллектуальной собственностью, возможно применение арбитража. Как известно, арбитраж первоначально возник в строительной индустрии, когда подрядчики не захотели, чтобы их делами в суде занимались некомпетентные судьи. Тогда стороны пришли к соглашению выбрать по одному представителю из своих рядов для решения спорных вопросов.
Процесс был упрощен с целью быстрого разбирательства и решения. Однако, традиционный арбитраж имеет один существенный недостаток, который заключается в невозможности подавать апелляцию на решение нейтрального арбитра. ОТ намерен ввести возможность ограниченной апелляции на решение арбитра. Независимые эксперты ОТ -- опытные патентные адвокаты, имеющие юридическое и инженерное образование в различных областях науки и техники, умеющие выслушивать противоборствующие стороны и побуждать их к принятию взаимоприемлемых решений.
Возможности ОТ в процессе альтернативного решения споров усилены наличием собственных подразделений экспертизы, оценки, структурирования и исполнения сделок. Завершая анализ деятельности финансовых посредников на рынке интеллектуальной собственности, следует отметить, что сами авторы новых разработок и создатели финансовых компаний нового типа характеризуют современное состояние рынка как период проб и ошибок [2]. Не все вновь созданные финансовые структуры оказались жизнеспособными. Многие финансовые технологии оказались не эффективными или не работают при использовании на рынке интеллектуального капитала, и это является движущей силой развития новых механизмов. Наиболее важным в этом процессе является то, что ликвидность интеллектуальных активов уже не вызывает сомнений у профессиональных участников рынка, а сами активы все более рассматриваются, не только как ценность, но как ценность, отделимая от основного бизнеса компании. Еще в 2006 г. основатели компании ОТ создали подразделение, которое получило название «Международная биржа интеллектуальной собственности», или IPXI (Intellectual Property Exchange International).
Предполагалось, что полноценная работа этого подразделения будет начата только тогда, когда будут разработаны новые финансовые инструменты, позволяющие вывести для обращения на вторичном рынке права на объекты интеллектуальной собственности, т.е. по сути, будет создан новый вид финансовых инструментов, обеспеченных интеллектуальными активами. В 2008 г. появилось детальное описание первого такого инструмента, который назван Единичной лицензией, или контрактом ULR (Unit License Right™) [3]. По замыслу создателей, инструмент, в первую очередь, будет предназначен для производственных компаний, нуждающихся в лицензионной защите конкретных продуктов и услуг. Тем не менее, профессиональные инвесторы также смогут получить выгоду, играя на изменении курсовой стоимости контрактов. Коротко суть идеи заключается в том, что один контракт ULR предназначен только для одной единицы продукта (услуги). Приобретая контракт, покупатель будет, например, получать право продавать одно изготовленное или импортированное им изделие, в котором использованы признаки объекта интеллектуальной собственности, защищенного лицензированным патентом, товарным знаком, или копирайтом. По аналогии с процедурой IPO, выпуск нового инструмента на рынок будет сопровождаться документом, подобным проспекту эмиссии, в котором будут представлены детальное описание структурных аспектов программы ULR и лицензируемого объекта интеллектуальной собственности. Поскольку контракты будут иметь те же фундаментальные основы, что и деривативы на сырье (например, нефть), очевидна возможность структурирования фьючерсов, опционов, заключения форвардных соглашений, фиксирующих цену покупки на определенную дату в будущем.
Реализация программы ULR запланирована на начало 2010 года. Помимо разработки и выпуска новых видов финансовых инструментов учредители IPXI планируют начать торги и предоставлять профессиональным участникам рынка широкий спектр других финансовых продуктов и услуг, таких, как квалифицированный фондовый листинг; индексы на основе текущей оценки интеллектуальных активов; долговые инструменты, обеспеченные интеллектуальной собственностью; IPO патентно-насыщенных компаний.
Таким образом, создание финансового института нового типа сопровождается формированием принципиально новой биржевой структуры. Создание полноценной биржи интеллектуальной собственности, позволяющей продавать и покупать высоколиквидные интеллектуальные активы на открытом рынке, является логическим завершающим звеном в построении финансовой системы инновационной экономики.