Процесуальне законодавство не дає також відповіді на питання щодо порядку дій суду в разі, якщо після скасування ухвали про повернення позовної заяви, при вирішенні питання про відкриття провадження у справі, буде встановлено, що матеріали позовної заяви вже були фактично повернуті позивачеві. Адже відсутність в суді матеріалів позовної заяви унеможливлює вирішення питання про відкриття провадження, але при цьому така відсутність не може вважатися «недоліком позовної заяви», адже вона виникла не внаслідок помилки позивача, а саме внаслідок неправомірного повернення позовної заяви позивачеві. Але, на нашу думку, в цій ситуації також слід за аналогією застосовувати норми ч. 1, 2 ст. 185 ЦПК України, оскільки іншого способу забезпечити отримання судом раніше повернутих позивачеві документів, окрім як залишення позовної заяви без руху, не існує.
Зміст § 1 «Заяви по суті справи» Глави 1, а також Глави 3 Розділу III ЦПК України дозволяє дійти висновку, що не для всіх заяв по суті справи процесуальним законом встановлені конкретні вимоги. Так, у ч. 4 ст. 181 ЦПК України побіжно згадується такий документ, як «відповідь на пояснення третьої особи», в ч. 5 ст. 174 ЦПК України - «додаткові пояснення щодо окремого питання»; а в ч. 2, 3 ст. 199 ЦПК України - «письмові пояснення інших учасників справи щодо відповіді на відзив та заперечення» і «пояснення та заперечення з приводу заяви про визнання недійсним повністю чи у певній частині пов'язаного з предметом спору правочину», однак вимог до таких документів ЦПК України не містить, як не містить і загальних вимог до заяв по суті справи. Однак, будь-який процесуальний документ повинен містити обов'язкові реквізити, характерні для конкретного виду документів. Отже, існує прогалина, яку слід, на нашу думку, заповнювати шляхом застосування за аналогією правил частин третьої - п'ятої статті 178 ЦПК України (щодо вимог до відзиву на позовну заяву), адже саме ці правила законодавець вже застосував до таких документів, як відповідь на відзив, заперечення, а також пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
Аналогію закону слід відрізняти від субсидіарного застосування правових норм. Наприклад, норма ч. 1 ст. 368 ЦПК України прямо передбачає застосування під час апеляційного провадження правил, встановлених для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження. Це означає, що такі правила слід застосовувати у разі, якщо Главою «Апеляційне провадження» не визначено інших правил. В такому разі норми про спрощене позовне провадження застосовуються не на підставі аналогії, а в силу прямих приписів закону, що виключає дискусію стосовно пошуку «аналогічних положень».
Наприклад, зміст положень ЦПК України про апеляційне провадження не передбачає такого поняття, як зупинення апеляційного провадження, хоча всі випадки, описані в статтях 251 і 252 ЦПК України, можуть настати і під час апеляційного провадження. Наприклад, учасник справи може померти під час апеляційного провадження, в той час як спірні правовідносини допускають правонаступництво. В такому випадку, на підставі положень ч. 1 ст. 368 ЦПК України, апеляційному суду слід субсидіарно застосовувати норми про позовне провадження, і одночасно, враховуючи особливості глави «Апеляційне провадження», зупиняти (до визначення правонаступника) не провадження у справі, а апеляційне провадження. Так само, на стадії апеляційного провадження, на наш погляд, учасники справи мають право подавати такі документи, як відповідь на відзив на апеляційну скаргу, а також заперечення на відповідь на відзив на апеляційну скаргу, і при цьому така можливість є не завдяки аналогії закону, а саме у зв'язку з субсидіарним застосуванням норм позовного провадження. Вбачається доцільним перейняття досвіду апеляційних господарських судів, які при відкритті апеляційного провадження сформували усталену практику встановлення учасникам справи строків для подання таких документів, як відповідь на відзив і заперечення.
Загальновідомо, що відсутність прогалини у праві виключає можливість застосування аналогії. Тож перед застосуванням аналогії, суду слід переконатися у наявності прогалини. В разі, якщо зміст правової норми неповно врегульовує правовідносини, необхідно перевірити, чи можливим є розкриття змісту регулювання правовідносин за допомогою системного тлумачення правових норм. До прикладу можна навести постанову Верховного Суду від 14.12.2022 р. у справі № 637/909/21, в якій суд касаційної інстанції застосував розширене тлумачення норми ч. 2 ст. 299 ЦПК України, яка встановлює правило про звільнення від сплати «судових витрат, пов'язаних з провадженням справи про визнання фізичної особи недієздатною». Взятий у лапки термін, на перший погляд, залишає невре- гульованим питання, чи входить до таких витрат судовий збір (з огляду на зміст
ч.1 ст. 133 ЦПК України), однак Верховний Суд провів розмежування термінів «судові витрати» і «витрати, пов'язані з розглядом справи», і оскільки перший з термінів є ширшим і саме він згаданий у ч. 2 ст. 299 ЦПК України, то, як виявилося, прогалини в праві немає, і за допомогою системного тлумачення норм ч. 2 ст. 299 і ч. 1 ст. 133 ЦПК України Верховний Суд дійшов висновку, що судовий збір входить до переліку витрат, згаданих у ч. 2 ст. 299 ЦПК України. Таким чином, в тих випадках, коли можливе застосування системного тлумачення, це свідчить про відсутність прогалини, і застосування аналогії, в такому випадку, не допускається.
Як вже зазначалося науковцями, застосування аналогії закону не є нормот- ворчою діяльністю. З цієї причини аналогія, як правило, не може бути використана в тих випадках, коли норма права містить вичерпний перелік будь-чого (наприклад, перелік ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду першої інстанції, чи перелік судових рішень, які підлягають касаційному оскарженню). Встановлення вичерпного переліку означає, що законодавець свідомо обмежив цей перелік і не допускає включення до нього інших елементів, що означає відсутність прогалини. На наш погляд, саме так слід тлумачити, наприклад, норму ч. 6 ст. 272 ЦПК України, яка передбачає перелік обставин, які визначають день вручення судового рішення, і не включає в нього надходження рішення на електронну пошту (а лише на офіційну електронну адресу, тобто в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі).
Разом з тим, не завжди наведений в законі вичерпний перелік - означає абсолютну неможливість застосування аналогії закону, адже в цивільному процесі можуть виникнути ситуації, які вимагають від суду певних дій, однак алгоритму дій суду саме в цьому випадку норми ЦПК України не містять. Наприклад, надходження апеляційної скарги вимагає від апеляційного суду вирішити питання про відкриття апеляційного провадження. Разом з тим, якщо апелянт оскаржує судове рішення, яке судом не ухвалювалося (причини таких дій можуть бути різними, від добросовісної помилки до зловживання правами), то відкриття апеляційного провадження є неможливим. Однак перелік підстав повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження не містить такої підстави, як подання скарги на судове рішення, яке не ухвалювалося, що позбавляє суд можливості обрати будь-який варіант поведінки із наведених у законі. І в цьому разі, незважаючи на вичерпний перелік підстав повернення та відмови у відкритті, не залишається іншого варіанту, окрім застосування за аналогією закону п. 1 ч. 1 ст. 358 ЦПК України, і хоча в ньому йдеться про «судове рішення, що не підлягає апеляційному оскарженню» (тобто про існуюче судове рішення), але саме цей пункт врегульовує найбільш подібні правовідносини.
Широкий простір для використання аналогії закону передбачають ті судові процедури, які мають вкрай стисле нормативне регулювання. До таких процедур належить судовий контроль за виконанням судових рішень, який врегульовано найбільш коротким розділом ЦПК України - Розділом VII. Вказаний розділ не містить положень про субсидіарне застосування норм про позовне провадження, таким чином, ці норми можуть бути застосовані лише в порядку аналогії закону. Наприклад, Розділом VII ЦПК України не врегульовані дії суду в разі, якщо учасник виконавчого провадження оскаржив до суду бездіяльність виконавця, але той, до закінчення розгляду скарги, усунув цю бездіяльність, тобто вчинив ту дію, яку вимагалося вчинити згідно з законодавством, і при цьому скаржник не відмовляється від скарги. Вбачається, що в такому разі доцільно за аналогією закону застосовувати норму п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, яка врегульовує схожі правовідносини у позовному провадженні та передбачає закриття провадження у справі у випадку відсутності предмета спору. Отже, якщо після подання скарги на бездіяльність виконавця, останній усунув вчинену ним бездіяльність, і скаржник при цьому не відмовляється від скарги, то провадження за скаргою підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю предмета спору.
Окремі ситуації вимагають застосування за аналогією норм з інших процесуальних кодексів, з огляду на відсутність таких в ЦПК України та неврегульованість процесуальних правовідносин. В якості прикладу наведемо наступне. Доволі часто трапляються випадки, коли за наслідками апеляційного перегляду справ кримінального провадження, суди апеляційної інстанції скасовують вироки в частині цивільних позовів, і призначають новий розгляд цивільних позовів в судах першої інстанції за правилами ЦПК України. Після надходження на новий розгляд, такому цивільному позову присвоюється новий єдиний унікальний номер, і справа передається у провадження нового судді саме як цивільна. При розгляді цієї справи постає питання, чи є обов'язковими вказівки суду апеляційної інстанції, який призначив новий розгляд, для суду першої інстанції. Норма ч. 3 ст. 415 КПК України дає ствердну відповідь на це питання, однак новий розгляд відбувається саме за правилами ЦПК України, а він, в свою чергу, не врегульовує жодних питань нового розгляду справи після скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, адже за правилами ЦПК України апеляційна інстанція позбавлена таких повноважень з 2010 року, тож такий новий розгляд є для цивільних справ винятком із правила. Отже, вирішуючи питання про те, чи є вказівки апеляційного суду в кримінальному провадженні, який передав цивільний позов на новий розгляд до суду першої інстанції за правилами цивільного судочинства, обов'язковими для суду першої інстанції, доцільно за аналогією закону застосовувати норму ч. 3 ст. 415 КПК України щодо обов'язковості таких вказівок.
Водночас, застосування за аналогією норм інших процесуальних галузей права має бути винятковим, та здійснюватися лише за сукупності таких умов: 1) існує прогалина в правовому регулюванні конкретного аспекту цивільних процесуальних правовідносин; 2) така прогалина не може бути заповнена шляхом застосування норм, що регулюють цивільне судочинство. Протилежний підхід призведе до ігнорування засадничих відмінностей між процесуальними галузями. Відсутність в цивільному судочинстві певних інститутів, засад і процедур, характерних для інших видів судочинства, не означає наявності прогалини. Так, в цивільному судочинстві не може бути за аналогією застосовано принцип офіційного з'ясування обставин справи (закріплений в КАС України), адже збирання судом доказів з власної ініціативи в цивільному судочинстві, як правило, не допускається (ч. 2 ст. 13 ЦПК України). Так само, в цивільному судочинстві не допускається заміна неналежного позивача, адже правова конструкція ст. 51 ЦПК України передбачає можливість лише заміни неналежного відповідача, що вбачається навіть із назви статті, яка протилежна назві відповідній статті 48 КАС України - «заміна неналежної сторони».
Небезпечним (з точки зору правової визначеності і верховенства права) є застосування аналогії закону щодо норм, які врегульовують процесуальні обов'язки учасників справ, а також підстави для застосування заходів процесуального примусу, адже таке застосування суперечить ч. 1 ст. 19 Конституції України, тобто акту прямої дії, яка забороняє примушувати будь-кого робити те, що не передбачено законодавством. Загальнодозвільний тип правового регулювання, який поширюється, в тому числі, й на учасників цивільних справ, виключає можливість «розширення» переліку їхніх процесуальних обов'язків з міркувань аналогії закону. Проте, на жаль, існують випадки невиправданого застосування аналогії в питаннях процесуальних обов'язків учасників справ. Так, окремі суди в ухвалах про відкриття провадження зобов'язують учасників справи, які подають до суду будь-які документи, надсилати копії таких документів іншим учасникам справи. В той же час, ЦПК України вичерпно визначає перелік тих документів, які слід надсилати іншим учасникам справи: це документи, подані в електронній формі (ч. 7 ст. 43 і абз. 2 ч. 1 ст. 177 ЦПК України), заяви про зміну предмету або підстав позову, про збільшення чи зменшення розміру позовних вимог (ч. 5 ст. 49 ЦПК України), докази окрім речових (ч. 9 ст. 83 ЦПК України), заява свідка в порядку опитування учасника справи (ч. 3 ст. 93 ЦПК України), відзив (п. 2 ч. 5 ст. 178, п. 2 ч. 1 ст. 191 ЦПК України), відповідь на відзив (ч. 3 ст. 179 ЦПК України), заперечення (ч. 3 ст. 180 ЦПК України), пояснення третьої особи щодо позову або відзиву (ч. 3 ст. 181 ЦПК України), заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (ч. 2 ст. 212 ЦПК України), відзив на апеляційну чи касаційну скаргу (ч. 4 ст. 360, ч. 4 ст. 395 ЦПК України), заява про приєднання до апеляційної чи касаційної скарги (ч. 3 ст. 363, ч. 3 ст. 397 ЦПК України), доповнення чи зміни до апеляційної чи касаційної скарги (ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 398 ЦПК України), а також заява, скарга, клопотання чи заперечення, яке подається на стадії виконання судового рішення (ч. 2 ст. 183 ЦПК України). Таким чином, якщо учасник справи звертається до суду із заявою з процесуального питання, наприклад, про призначення експертизи чи про виклик свідка (у паперовій формі, без нових доказів та не на стадії виконання судового рішення), у суду немає повноважень зобов'язувати такого учасника надсилати копії цієї заяви іншим учасникам справи, а тим паче застосовувати заходи процесуального примусу за таке ненадсилання.
Застосування аналогії закону в цивільному судочинстві є корисним, але повинно слугувати лише тимчасовим заповненням прогалини до моменту її законодавчого врегулювання. Зростання кількості випадків застосування процесуальної аналогії несе в собі загрози неоднакового застосування норм процесуального права судами, що не сприяє правовій визначеності. Тому поява випадків застосування процесуальних норм за аналогією повинна бути сигналом для законодавчого органу, який має своєчасно реагувати на виявлення прогалин, заповнюючи їх чіткими та недвозначними правовими приписами. Приклади, описані в цій статті та засновані на судовій практиці, також потребують нормотворчого заповнення прогалин. Більш того, з огляду на реалії правозастосування, слід погодитися з думкою багатьох вчених про те, що в ЦПК України повинно бути унормоване застосування процесуальної аналогії. Разом з тим, при такому унормуванні мають бути запроваджені запобіжники від невиправданого застосування аналогії, зокрема шляхом: