Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

вопрос о необходимости установления подобных ограничений единоличного исполнительного органа уставом общества, если эти ограничения не влекут за собой ничтожности сделки.

Представляется, что внесение в устав подобных ограничений все же целесообразно, поскольку, во-первых, при осуществлении ряда сделок контрагенты внимательно относятся к положениям устава, например, представители органов Федеральной регистрационной службы при регистрации договоров отчуждения недвижимого имущества или представители банков при оформлении договоров кредита, залога и т.д. Во-вторых, для директора дочернего общества, превысившего свои полномочия, могут наступить неблагоприятные правовые последствия в виде досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа (п. 3 ст. 69 Закона об АО, абз. 3 п. 1 ст. 32 Закона об ООО) и, соответственно, прекращения с ними трудовых отношений.

F Можно дать следующую практическую рекомендацию: в договоре с директором хозяйственного общества предусмотреть, что одним из оснований прекращения с ним трудовых отношений в соответствии с пп. 13 п. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ1 является превышение полномочий, определенных уставом общества. Такое положение трудового договора избавит общество от

1В пп. 13 п. 1 ст. 81 ТК РФ установлено, что основания досрочного прекращения полномочий с руководителем организации могут быть предусмотрены непосредственно в трудовом договоре с ним. Заметим, что это единственная категория работников, в отношении которых основания прекращения трудового договора могут быть предусмотрены в самом договоре. Такая позиция законодателя, устанавливающая особенности правового регулирования труда руководителя, нашла поддержку Конституционного Суда РФ, который, в частности, указал, что «правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия» (Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона „Об акционерных обществах“ в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан» // СЗ РФ. 2005. № 13. Ст. 1209).

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

возможной выплаты компенсаций директору в связи с досрочным прекращением трудовых отношений по п. 2 ст. 278 ТК РФ.

F Передача ряда полномочий директора дочернего общества для предварительного одобрения совету директоров как способ управления дочерним обществом особенно интересна для компаний, имеющих миноритарных акционеров (участников), поскольку представляет собой оперативный и безопасный для мажоритарного акционера способ управленческого воздействия в сравнении с принятием решений на общих собраниях.

Во-первых, с учетом кумулятивного голосования и формирования состава совета директоров из числа доверенных лиц, решение совета, как правило, является гарантированным для преобладающего акционера (участника). Во-вторых, управлять через совет директоров дочернего общества безопасно, поскольку это орган самого дочернего общества, и привлечь к ответственности основное общество по обязательствам дочернего подобно тому, как оно может быть привлечено за осуществление обязательных указаний, невозможно1. В-третьих, это достаточно оперативный способ управления — для созыва и проведения заседаний совета директоров требуется гораздо меньше времени; решения совета директоров могут быть приняты путем заочного голосования или с учетом письменного мнения отсутствующих членов совета директоров (п. 1 ст. 68 ст. Закона об АО). Заметим, что применение этого механизма управления ограничено вопросами, которые могут быть отнесены к компетенции совета директоров.

О целесообразности образования в дочернем обществе совета директоров

Определенной особенностью отличаются хозяйственные общества, в которых совет директоров не образуется. Известно, что в обществе с ограниченной ответственностью совет директоров может быть предусмотрен уставом по усмотрению самого ООО (п. 2 ст. 32 Закона об ООО); в акционерном обществе с числом акционеров — владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров осуществля-

1См. об этом § 1 гл. V.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

ет общее собрание акционеров (п. 1 ст. 64 Закона об АО). В случае отсутствия совета директоров предварительное одобрение наиболее значимых сделок и кадровых назначений можно передать в компетенцию общего собрания, и такой подход не будет противоречить содержащемуся в законодательстве ограничению в расширении полномочий общего собрания акционеров (участников) вопросами, не предусмотренными в самих законах о хозяйственных обществах (п. 3 ст. 48 Закона об АО, п. 1 ст. 33 Закона об ООО), поскольку в этом случае компетенция совета директоров передается общему собранию акционеров (участников). Однако без потери оперативности так поступить можно только в «компании одного лица», где отсутствуют миноритарные акционеры (участники) и процедуры созыва общего собрания не применяются.

Нашей рекомендацией является образование в дочерних обществах советов директоров для оперативного решения ряда вопросов, в том числе связанных с текущей деятельностью хозяйственного общества. Следует отметить, что в вертикально интегрированных холдинговых структурах советы директоров призваны быть скорее не органами, осуществляющими стратегическое руководство, а «проводниками» воли основного общества, чьи решения могут быть бесспорно проведены и оперативно оформлены.

Здесь также возникает другой интересный вопрос, актуальный для «компании одного лица», в которой совет директоров не создан и одобрение наиболее значимых сделок передано в компетенцию общего собрания акционеров (участников), — будет ли такое решение общего собрания «компании одного лица» рассматриваться как обязательное указание основного общества дочернему для целей привлечения основного общества к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение обязательных указаний основного и (или) при банкротстве дочернего общества (п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО)?

В силу общего принципа корпоративного устройства решение общего собрания акционеров (участников), как органа управления дочернего общества, является актом самого этого дочернего общества, и поэтому можно предположить, что основное общество, действуя в этом случае как его акционер (участник), не может быть привлечено к ответственности по обязательствам дочернего общества. Однако следует заметить, что применительно к субсидиарной ответственности основного общества при банкротстве дочернего законо-

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

датель наряду с правом давать обязательные указания устанавливает в качестве основания привлечения основного общества к ответственности также заведомое использование им «иной возможности», которая может обусловить несостоятельность (банкротство) дочернего общества (п. 3 ст. 6 Закона об АО, ст. 56 ГК РФ). Вполне возможно предположить, например, что основное общество, одобрившее на общем собрании акционеров (участников) дочернего общества решение о «выводе активов», которое впоследствии повлекло банкротство дочернего общества, может быть привлечено к субсидиарной ответственности по его долгам по иску кредиторов или арбитражного управляющего дочернего общества. Касательно ответственности основного общества по сделкам дочернего, совершенным во исполнение его обязательных указаний, есть основания предполагать, что вслед за законодательством и судебной доктриной других стран, где основания для «снятия корпоративных покровов» рассматриваются достаточно широко, российские суды для целей привлечения к ответственности основного общества также широко станут трактовать обязательные указания, рассматривая их как любое волеизъявление основного общества, в том числе в связи с реализацией им полномочий акционера (участника) на общем собрании дочернего общества.

Таким образом, если рассматривать ситуацию с позиции интересов основного общества, наличие совета директоров в дочернем обществе (за деятельность которого в рамках ныне действующего законодательства основное общество ответственности не несет) будет обеспечивать не только оперативное принятие дочерним обществом решений, но и ограждать основное общество от риска привлечения его к ответственности по долгам дочернего.

Создание структур по управлению холдингом в целом с участием топ-менеджмента основного и дочерних хозяйственных обществ

В вертикально-интегрированном холдинге, участники которого связаны технологической зависимостью, совместным ведением бизнеса, возникает необходимость совместного обсуждения наиболее важных вопросов и координации предпринимательской деятельности участников. Поскольку холдинг представляет собой не юридическое лицо, а группу компаний, такое объединение не может иметь органы управления в их традиционном понимании как органы управления юридического лица. Получается, что правовой формы коорди-

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

нации деятельности участников холдинга, обеспечивающей совместное обсуждение и решение вопросов, не существует. Таким образом, важнейшее преимущество холдинга — способность юридически независимых лиц осуществлять согласованную предпринимательскую политику — не имеет формы реализации.

F Для решения этого вопроса в холдинге, с нашей точки зрения, возможно создание коллективных структур, обеспечивающих управление предпринимательским объединением как единым целым, которые могут именоваться, например, советом холдинга, коллегией холдинга, экспертным советом холдинга и т.д. (далее — совет холдинга). Эти структуры призваны решать наиболее значимые вопросы организации деятельности холдинга, определять стратегию его развития; их создание направлено на активизацию участия директоров и руководителей дочерних обществ в управлении холдингом, что в значительной степени увеличивает эффективность исполнения принятых решений.

Правовое регулирование совета холдинга может осуществляться Положением о совете холдинга, утверждаемом компетентными органами управления каждого хозяйственного общества — участника холдинга. В состав совета холдинга должны входить полномочные представители всех его участников, возглавлять его надлежит генеральному директору или председателю совета директоров основного общества — в зависимости от распределения компетенций в конкретном холдинге.

Решения совета холдинга, который управляет не юридическим лицом, а группой организаций, не являющейся юридическим лицом, носят рекомендательный для каждого участника холдинга характер. Решения совета холдинга должны быть реализованы посредством последующего принятия решений полномочными органами управления хозяйственных обществ, входящих в состав холдинга. Принятие таких решений обеспечивается наличием, как правило, контрольного влияния основного общества в органах управления дочерних обществ.

Анализируя вопрос целесообразности создания совета холдинга, решения которого носят рекомендательный характер и не могут быть реализованы непосредственно, считаем его образование весьма полезным. Возможность совместного, с участием представителей всех участников холдинга, рассмотрения важнейших вопросов стратегического

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

развития, инвестиционной, кадровой, технологической и прочей политики предпринимательского объединения способствует повышению синергетического эффекта, обеспечивает своевременную информированность и учет интересов всех дочерних хозяйственных обществ.

Вгруппе компаний «Элинар», правовое обеспечение которого осуществляет автор этой работы, в течение более 10 лет активно функционирует совет холдинга. Опыт других компаний, например, холдинга «Российская электроника», также свидетельствует об эффективном применении коллективных структур управления холдинговым объединением. Так, в холдинге «Российская электроника», помимо органов управления каждого юридического лица, входящего в состав объединения, функционируют: коллегия холдинга — совместное совещание совета директоров ОАО «Российская электроника», руководителей основного и директоров дочерних обществ; балансовая комиссия; комитеты управления корпоративным бизнесом по направлениям и пр.1

Впрактике других холдингов аналогичные задачи решаются с использованием коллегиального органа основного общества — правления, в состав которого по должности входят топ-менеджеры основного общества и руководители дочерних.

Анализируя механизм управления в холдинге с использованием коллегиального исполнительного органа основного общества, А.С. Семенов пишет: „Компетенция правления может конструироваться со значительной степенью свободы. Достаточно добавить в перечень решаемых вопросов «иные вопросы, выносимые на рассмотрение правления по решению генерального директора общества“. Являясь членами правления, директора дочерних компаний участвуют в выработке управленческих решений. Решения в отношении органов управления дочерних компаний могут носить только рекомендательный характер. Однако член правления согласно условиям заключенного с

1См.: Аствацатурьян Е., Лапина С. Инструментарий управления экономической эффективностью интегрированных структур // Журнал для акционеров. 2004. № 5. С. 23. Соглашаясь с указанными авторами в их положительной оценке деятельности таких «межхолдинговых» коллективных структур, трудно быть солидарным с пониманием их как органов управления, поскольку наличие органов управления присуще юридическому лицу как субъекту права. Совет (коллегия) холдинга — это некая ассамблея, совещание, проектная группа, значение которой с позиции обеспечения эффективного управления в холдинге трудно переоценить, но которое в силу даже очень высокой значимости не приобретает статуса органа управления.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

ним контракта должен будет обеспечивать претворение принятого решения в жизнь. Контракт, заключаемый обществом с членами правления, может предусматривать систему материального вознаграждения членов правления, поставленную в зависимость от исполнения принимаемых правлением решений»1. Не со всеми выводами цитируемого автора, с нашей точки зрения, можно согласиться. Прежде всего, Закон об АО (абз. 2 п. 1 ст. 69) устанавливает, что при наличии в акционерном обществе коллегиального исполнительного органа его компетенция должна быть установлена уставом, т.е. особых «вольностей» с компетенцией правления допускать нельзя. Решения правления носят для основного общества обязательный характер. Очевидно, говоря о рекомендательном характере решений правления, автор имел в виду распространение этих решений на дочерние общества.

С нашей точки зрения, использование для целей координации деятельности участников холдинга коллегиального исполнительного органа основного общества возможно, однако наличие в основном обществе правления существенным образом увеличивает и без того избыточное количество сделок с заинтересованностью.

Создание внутри холдингового объединения единого правового пространства

Возможность такого способа управления заключается в создании для участников холдинга единых «правил игры». Основное общество разрабатывает модельные образцы внутренних документов, рекомендуемые к принятию в дочерних обществах, а дочерние общества утверждают их своими компетентными органами управления. Перечень этих документов может быть очень обширным, начиная от Положения об основных принципах организации и деятельности группы компаний и заканчивая конкретными стандартами, регулирующими отдельные бизнес-процессы2.

F Следует отметить, что в ситуации несовершенного законодательного регулирования холдингов необходимость внутреннего нормотворчества в них значительно возрастает.

1Семенов А.С. Руководство дочерними компаниями в холдинге через механизмы корпоративного управления // <http://www.sovetnik.org.ru/texts/semenov2.htm>.

2О создании единого правового пространства в системе холдинга — легитимности внутренних документов, порядке их принятия и видах — см. в § 2 гл. II.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

Закрепление в уставе дочернего общества или в договоре между основным и дочерним права основного общества давать обязательные указания дочернему

Этот способ управления не получил распространения в российской предпринимательской практике по различным причинам, в том числе в связи с риском привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение указаний основного; в связи с неразвитостью института договорного холдинга; с неурегулированностью в действующем законодательстве механизма реализации права основного общества давать обязательные указания дочернему1.

Использование механизмов внутреннего контроля за деятельностью дочерних обществ

Формой корпоративного контроля основного общества за деятельностью дочерних является избрание представителей основного общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от сложившегося традиционно неправильного понимания ревизии только как проверки соответствия бухгалтерского учета и отчетности требованиям законодательства.

Предметом контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ в оперативном управляющем холдинге может быть:

−соответствие бухгалтерского и налогового учета и отчетности требованиям законодательства и утвержденным в холдинге стандартам;

−соблюдение требований кредитной политики холдинга;

−использование средств прибыли дочернего общества;

−расходование средств фондов оплаты труда, потребления и других;

−исполнение смет общехозяйственных расходов;

−соблюдение кассовой дисциплины;

1 О нашем понимании «обязательных указаний», о реализации права основного общества давать дочернему обязательные для исполнения указания см. подробно в § 1 гл. V.

Глава VIII. Правовые аспекты управления деятельностью холдинга

−формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги);

−соблюдение норм расхода сырья, запасов и вспомогательных материалов на основании снятия остатков на складах и в производстве;

−использование основных производственных средств и соблюдение графиков проведения планово-предупредительных ремонтов;

−организация договорно-правовой и претензионно-исковой работы;

−выполнение требований ФСФР России по раскрытию инфор-

мации.

Перечень направлений контрольно-ревизионных проверок определяется спецификой деятельности участников холдингового объединения.

Проверки ревизионной комиссией могут осуществляться с привлечением экспертов из числа сотрудников аппарата основного общества и (или) дочерних.

Основное общество вправе в любой момент потребовать проведения независимой аудиторской проверки деятельности дочернего общества. В системе холдинга встречаются случаи, когда создается подконтрольная основному обществу аудиторская организация, которой поручается проведение аудита дочерних обществ. В некоторых холдингах с целью сокращения издержек на выполнение контрольноревизионных и аудиторских функций делается даже попытка частично совместить функции внешнего аудита и внутреннего контроля: в состав ревизионных комиссий одного дочернего общества по представлению основного общества избираются лица, выполняющие функции внешнего аудита другого дочернего общества. Заметим, что Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»1, определяя критерии независимости аудиторов, в пп. 5 п. 1 ст. 12 устанавливает, что аудит не может осуществляться аудиторскими организациями в отношении аудируемых лиц, являющихся их учредителями (участниками), в отношении аудируемых лиц, для которых эти аудиторские организации являются учредите-

1С изм. и доп. на 3 ноября 2006 г. // СЗ РФ. 2001. № 33 (часть 1). Ст. 3422; 2006. № 45. Ст. 4635.

§ 3. Правовые механизмы управления холдингом

лями (участниками), в отношении дочерних организаций, филиалов и представительств указанных аудируемых лиц, а также в отношении организаций, имеющих общих с этой аудиторской организацией учредителей (участников).

Представляется, что практика отдельных холдингов по передаче аудита дочерних обществ аудиторской организации, участником которой является основное общество, а тем более по частичному совмещению функций внутреннего и внешнего аудита путем избрания в состав ревизионной комиссии одного дочернего общества аудиторов подконтрольной аудиторской организации, выполняющих аудит другого дочернего общества, не соответствует общему смыслу законодательства и принципу независимости аудиторской деятельности.

Для обеспечения внутреннего контроля в структуре основного общества или управляющей организации, выполняющей полномочия единоличного исполнительного органа, практикуется создание специального подразделения — службы внутреннего аудита.

Договорная модель управления

Следует отметить, что в современной предпринимательской практике все больше холдингов прибегает к организации управления посредством использования договорной модели.

Реальным механизмом корпоративного управления в холдинге является заключение между основным и дочерними обществами договоров, например, на оказание управленческих или консультационных услуг в определенной сфере, а также договоров на маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ, лицензионных договоров на использование товарных знаков и других.

Заметим, что заключение гражданско-правовых договоров между экономически самостоятельными, не связанными холдинговыми отношениями хозяйствующими субъектами не имеет никакой «управленческой окраски». В холдинге все иначе, поскольку основное общество, как правило, определяет перечень услуг и работ, которые оно будет осуществлять для дочернего общества, утверждает несамодостаточную организационную структуру управления дочерних обществ, в которой отсутствуют те или иные подразделения или должностные лица, выполняющие в автономной организации традиционные функции (например, маркетинг, рекрутмент персонала, бухгалтерский учет, транспортно-экспедиционное обслуживание и пр.).