Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

тов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, включено одно из лиц, указанных в этой статье:

−лицо, приобретающее акции (доли), права и (или) имущество (т.е. приобретатель), или лицо, входящее в одну группу лиц с приобретателем;

−лицо, акции (доли), права и (или) имущество которого при-

обретаются, или лицо, входящее с ним в группу лиц.

В.А. Белов, используя различные способы толкования нормы ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, приходит к выводу, что указанная норма не предполагает отдельного применения критерия включения участника экономической концентрации в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, а только в совокупности с объемными показателями лица (группы лиц), имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются1.

По нашему мнению, позиция антимонопольных органов по рассматриваемому вопросу является более обоснованной с точки зрения смысла и конструкции законодательного предписания.

Последующий контроль, заключающийся в уведомлении антимонопольных органов об уже совершенных действиях по слиянию, присоединению, осуществляется, если суммарная стоимость активов по последним балансам участников экономической концентрации или суммарная выручка от реализации ими товаров за предшествующий календарный год превышает 200 млн руб. Для осуществления контроля за сделками по приобретению акций (имущества), прав хозяйствующего субъекта применяются дополнительные основания контроля: суммарная стоимость балансовых активов лица (группы лиц), акции (доли) и (или) имущество либо права в отношении которого приобретаются, должна превышать тридцать миллионов рублей либо одно из таких лиц должно быть включено в Реестр (п. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции).

Следует подчеркнуть, что Закон о защите конкуренции при регулировании экономической концентрации рассматривает финансо-

1См.: Белов В.А. Вариации на тему «казнить нельзя помиловать» (к вопросу о сделках с акциями (долями) и имуществом коммерческих организаций) // Законодательство. 2007. № 8.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

вые организации отдельно, определяя для них особенности государственного контроля.

Так, приведенные цифровые показатели их не касаются, поскольку в отношении финансовых организаций величина стоимости активов по балансу, превышение которой влечет за собой осуществление мер государственного контроля, устанавливается Правительством РФ1. При участии в сделке (действиях) кредитной организации объемный (цифровой) критерий для антимонопольного контроля определяется Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ (ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции)2. Заметим, что законодатель не рассматривает возможность слияния (присоединения) финансовой организации и коммерческой организации, осуществляющей деятельность в любой другой сфере. Отсутствие регулирования таких «экзотических» случаев скорее всего не скажется на правоприменении. Хотя как знать — может быть, идея слияния финансовой и промышленной организаций когда-то станет реальностью, и правоприменение в очередной раз столкнется с законодательным пробелом.

Процедура осуществления государственного контроля за экономической концентрацией

Процедура осуществления хозяйствующим субъектом действий в рамках государственного регулирования экономической концентрации, включая перечень лиц, представляющих ходатайства и уведомления, сроки их представления, документы и сведения об участвующих в сделках (действиях) лицах, теперь установлена в самом Законе о защите конкуренции3 (ст. 32).

1См.: Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. № 334 «Об установлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитных организаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» // СЗ РФ. 2007. № 23. Ст. 2799.

2См.: Постановление Правительства РФ от 30 мая 2007 г. № 335 «Об установлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитных организаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля» // СЗ РФ. 2007. № 23. Ст. 2800.

3О порядке, объеме предоставляемой информации, ответственности за ее непредставление см.: Хохлов Е. Предоставление информации по требованию антимонопольного органа // Корпоративный юрист. 2008. № 1, 2.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

Новацией закона является отнесение к числу заявителей не только непосредственно участников экономической концентрации, но и лиц, заинтересованных в осуществлении соответствующих сделок (действий) (п. 1 ч. 1 ст. 32). Такое регулирование снимает актуальный ранее вопрос: кто будет направлять ходатайство, если формально обязанное это сделать юридическое лицо еще не зарегистрировано?

Сроки и содержание решения антимонопольного органа по результатам рассмотрения ходатайства или уведомления, выдача антимонопольными органами предписаний определены теперь в самом законе (ст. 33 Закона о защите конкуренции). Следует отметить, что при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольные органы вправе предъявлять к хозяйствующим субъектам определенные требования, получившие в научной доктрине наименование структурных и поведенческих.

Структурные требования могут быть предъявлены как условия, необходимые для согласования антимонопольными органами слияния, присоединения коммерческих организаций, а также создания коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона о защите конкуренции. Структурные требования определяются полномочиями антимонопольных органов (ст. 23) и могут быть связаны, например, с требованиями о принудительном разделении (выделении), отчуждении имущества коммерческой организации, в том числе акций, для «разрыва» сложившейся группы лиц и пр. Срок выполнения указанных условий не должен превышать 9 месяцев (п. 3 ч. 2 ст. 33). Поведенческие требования выдвигаются антимонопольными органами при удовлетворении ходатайства на осуществление сделки (иного действия) путем одновременной выдачи в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23 предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 33).

Правовые последствия нарушения требований законодательства

при осуществлении экономической концентрации

Из Закона о защите конкуренции (ст. 34) вытекает возможность применения следующих мер ответственности:

−коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется либо

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;

−сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

F Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми, поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке, во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица, и в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции,

втом числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов. То есть для признания сделки недействительной антимонопольный орган должен доказать

всуде отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.

Помимо гражданско-правовых мер, нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц в соответствии со ст. 19.8 КоАП РФ, а также уголовную ответственность должностных лиц по ст. 178 УК РФ. Заметим, что указанная статья с момента своего введения в УК РФ (декабрь 2003 г.), по имеющимся у нас данным, не имеет прецедентов применения.

Напротив, нормы об административной ответственности применяются достаточно активно, причем исходя из формального подхода

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

к оценке негативных последствий конкретного нарушения для конкурентной среды.

Так, податель жалобы1 просил учесть тот факт, что приобретение доли в уставном капитале хозяйственного общества не может негативно отразиться на состоянии конкурентной среды, так как участники группы лиц являются субъектами разных товарных рынков. ФАС СевероЗападного округа, рассматривая это дело в кассационном порядке, указал следующее: «Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

…Влияние совершенной сделки на состояние конкурентной среды не имеет правового значения для правильного разрешения спора и не входит в предмет доказывания по настоящему делу, в связи с чем ссылка общества на отсутствие негативных последствий для конкуренции на каком-либо из товарных рынков отклоняется кассационной инстанцией» (выделено мной — И.Ш.).

По другому делу2 заявитель просил отменить постановление антимонопольного органа за нарушение срока направления уведомления, аргументируя свою позицию тем, что «…суд не оценил характер и степень общественной опасности правонарушения, не принял во внимание, что общество самостоятельно представило информацию о приобретении долей в уставном капитале другого общества». В кассационной жалобе заявитель также ссылался на то, что экономический ущерб интересам государства не причинен, к ограничению конкуренции правонарушение не привело.

Суд принял решение оставить кассационную жалобу без удовлетворения и поддержал решение судов первой и апелляционной инстанций, которые не усмотрели оснований для освобождения подателя жалобы от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения и учли только наличие смягчающих вину обстоятельств. В решении суда указано, что «…состав административного правонаруше-

1См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2007 г. по делу № А-56-30699/2006.

2См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 марта 2007 г. по делу № А19-16898/06-35-Ф02-7318/07.

§ 2. Государственный контроль за экономической концентрацией

ния, ответственность за которое установлена статьей 19.8 КоАП РФ, является формальным и не требует установления факта наступления вредных последствий. Кроме того, из пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Самостоятельное направление уведомления в антимонопольный орган, незамедлительное представление недостающих документов сами по себе не свидетельствуют о малозначительности правонарушения. Действия общества препятствовали осуществлению антимонопольным органом полномочий по контролю за экономической концентрацией на товарных рынках, а, следовательно, влекли угрозу правоохраняемым интересам в сфере антимонопольного регулирования. ООО „Аврора“ допущенным правонарушением подрывает основы рыночных экономических отношений, частью которых является государственный контроль за состоянием конкурентной среды на товарных рынках.

При таких условиях у суда не имелось оснований для признания правонарушения малозначительным» (выделено мной — И.Ш.).

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов

налоговым законодательством

В сфере налогового регулирования холдинг как группа компаний не рассматривается в качестве самостоятельного субъекта, в то же время существуют отдельные особенности правового регулирования участников холдингов, выражающиеся в признании их взаимозависимыми лицами, в установлении отдельных особенностей налогообложения участников холдинга — при инвестировании денежных средств и имущества, при совершении хозяйственных операций друг с другом. Рассмотрению указанных особенностей посвящена эта глава. Речь пойдет, в том числе, об использовании при управлении предпринимательской деятельностью холдинга имеющейся системы налогообложения, о возможностях и ограничениях налогового планирования в группе компаний.

§1. Особенности правового положения холдинга

иего участников в налоговом законодательстве

Проблема налогового регулирования взаимоотношений связанных взаимным участием юридических лиц является одной из самых актуальных для современных развитых государств. Расхождение между юридической формой и экономической сущностью холдингов требует специального регулирования групп компаний.

С одной стороны, каждое государство, заинтересованное в привлечении инвестиций в развитие собственной экономики, пытается предусмотреть наилучший налоговый режим для стимулирования бизнеса, предоставить группам компаний наибольший объем нало-

§ 1. Особенности правового положения холдинга в налоговом законодательстве

говых льгот и преференций. С другой стороны, холдинги представляют объект для контроля налоговых органов за трансфертным ценообразованием. М.И. Кулагин, рассматривая группы компаний за рубежом, писал: «чаще всего дочерние компании учреждаются не по соображениям производственной необходимости, а из желания укрыть прибыли от фиска или кредиторов, избежать налогообложения либо ограничительного действия законодательства в странах, где оперирует компания»1.

Необходимость государственного контроля за трансфертным ценообразованием особенно обострилась в связи с всеобщей глобализацией, позволяющей группе компаний зарегистрировать головную организацию в любой стране мира, предоставляющей наиболее лояльную налоговую систему, максимальные гарантии сохранения собственности, комфортную инфраструктуру для ведения бизнеса.

Правовое регулирование групп компаний в странах развитого правопорядка осуществляется по двум магистральным направлениям:

1)путем установления особенностей налогообложения групп компаний и

2)контроля за трансфертным ценообразованием.

Холдинги как консолидированные налогоплательщики в зарубежных правопорядках

В зарубежном налоговом законодательстве холдинги рассматриваются как консолидированная группа предприятий, представляющих собой не просто совокупность самостоятельных организаций, а некое экономическое единство — принципиально новый обособленный объект налогообложения.

Например, в США все внутренние операции признаются внутренним оборотом холдинга. В налоговом законодательстве этой страны сформировался так называемый унитарный принцип (unitary principle), согласно которому в целях налогообложения доходов отдельные коммерческие правосубъектные организации идентифицируются в качестве целого. Согласно этому принципу, — комментирует американский ученый Салливан, — некоторые коммерческие право-

1Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. С. 140.

Глава VII. Правовое регулирование участников холдингов налоговым законодательством

субъектные организации рассматриваются как взаимозависимые части, которые в своей деятельности полагаются друг на друга и вносят свой вклад в прибыльность деятельности друг друга. Например, корпорация А может расположить все свои маркетинговые службы в штате Х, а все свое производство в штате У. Вероятнее всего, корпорация сообщит об отсутствии дохода, заработанного маркетинговыми службами в штате Х. Корпорация может фактически сообщить о чистых потерях, поскольку маркетинговая организация сама по себе не дает никакого дохода, в то время как она несет расходы по поддержанию производства в штате У. Таким образом, штат Х предоставляет услуги корпорации А без вознаграждения в виде подоходного налога.

Чтобы разрешить эту проблему, принцип «унитаризма» предусматривает, что маркетинговые и производственные организации в этом примере должны рассматриваться в качестве единого бизнеса (субъекта). Это позволит должным образом отразить отношения «симбиоза» между ними. Принцип «унитаризма» поэтому отличается от традиционно практикуемого в США «формального» (arm’s length), или «сепаратного» (separate accounting) метода, который в данном случае рассматривал бы маркетинговые организации как отдельные, не связанные друг с другом правосубъектные организации. Согласно формальному или сепаратному методу корпорация А имеет право отчитываться о доходе в каждом из этих штатов, как она пожелает1.

Таким образом, компаниями-резидентами США метод консолидированного налогообложения часто применяется как альтернативный — если сумма налога, которую компания должна уплачивать как участник группы лиц, меньше, чем рассчитанная по собственному балансу, то данная компания имеет право выбрать принцип консолидации в целях оптимизации налогообложения2.

1См.: Sullivan T. Note. The future of state unitary taxation of foreign-owned U.S. subsidiaries after Barciays Bank PLC v. Franchise Tax Board // Geo. Wash. J. Int’I L. & Econ. 1995. Vol. P. 691. Цит. по: Винницкий Д.В. Корпоративные объединения со сложной структурой: понятие и особенности налогообложения // Финансовое право. 2004. № 2.

2См.: Бакшинскас В.Ю., Дедов Д.И., Карелина С.А. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право) / Под ред. Е.П. Губина. М., 1999. С. 84.

§1. Особенности правового положения холдинга в налоговом законодательстве

Внастоящее время 18 из 29 стран — участниц Организации экономического сотрудничества и развития ввели у себя систему консолидированного налогообложения1.

Например, во Франции существуют «группы налогоплательщиков» (или «интегрированные налогоплательщики»). Группа налогоплательщиков представляет собой совокупность организаций, которые полностью или в отношении определенных налогов исчисляют

иуплачивают налоги на основании совместных расчетов и данных. Получение режима консолидированного налогоплательщика требует подтверждения правовой и экономической связи между участниками. Так, французская головная фирма может выступать в качестве единственного плательщика налога на компании, начисляемого на всю прибыль группы, в которую она входит вместе со своими французскими дочерними фирмами, только в том случае, если ей принадлежит не менее 95% капитала (налоговая интеграция)2.

ВЯпонии система консолидированного налогообложения введена с 1 апреля 2002 г. и представляет собой «систему, при которой налог на корпорацию определяется исходя из единого размера доходов и расходов компаний, входящих в консолидированную группу налогоплательщиков»3. Система консолидированного налогообложения распространяет свое действие только на японские корпорации

иих дочерние компании, в которых они владеют 100% долей участия (акций). Переход на такую систему уплаты налогов в Японии осуществляется в добровольно-разрешительном порядке: консолидированная группа готовит совместное заявление головной компании и всех ее дочерних обществ со стопроцентным участием и подает его на рассмотрение генерального директора Национального налогового агентства. Консолидированный налогооблагаемый доход рассчитывается как единая налоговая база на основе итогов деятельности каждой дочерней компании с учетом соответствующих вычетов4.

1См.: Емелин Ю.Н. Указ. соч.

2См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 130.

3Outline of the Japanese Consolidated Taxation System / Price Waterhouse Coopers materials. 2000. P. 6.

4См.: Емелин Ю.Н. Японский опыт внедрения консолидированного налогообложения интегрированных структур и его значение для России // <http://www.erudition.ru/referat/ret/id28899_1.html>.