Материал: Kholdingi_pravovoe_regulirovanie_v_RF_Shitkina_I_S-1

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта»1.

F Таким образом, группа лиц рассматривается как устойчивое формирование, способное вести скоординированную политику на рынке.

ВЗаконе о защите конкуренции 2006 г., как и в Законе РСФСР

оконкуренции 1991 г., отсутствует определение группы лиц. Группа лиц квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц. Основания признания хозяйствующих субъектов группой лиц перечислены в пп. 1–14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

ВЗаконе о защите конкуренции 2006 г. приведен закрытый перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц. При этом в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пп. 1-13 этой части статьи основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в п. 1–13 ч. 1 основанию2. Положение п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции значительно расширяет состав группы лиц, прежде всего в связи с включением в нее родственников физических лиц, входящих в «пересекающиеся» группы. Очевидно, хозяйствующие субъекты, как и во время ранее действующего законодательства3, при информировании о принадлежности к группе лиц будут исходить из принципа разумной достаточности.

1Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. № 12.

2Нечеткость формулировки п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции отмечается многими специалистами, предлагающими несколько вариантов ее прочтения. См., напр.: Белов В. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. № 8, Паншенский И. Определение группы лиц по закону о защите конкуренции // Корпоративный юрист. 2007. № 7. Очевидно, что положение «о пересекающихся группах», содержащееся в указанном пункте, несовершенно и либо должно получить четкое законодательное определение, либо следует надеяться на системное судебное толкование.

3Закон РСФСР о конкуренции 1991 г., используя конструкцию «в том числе», содержал открытый перечень оснований квалификации группы лиц.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

Заметим, что следование этому принципу может привести к привлечению к административной ответственности за представление ходатайств и уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения (ч. 1 ст. 19.8 КоАП РФ).

В связи с этим представляется целесообразным официальное разъяснение Федеральной антимонопольной службы относительно степени или «глубины» раскрытия информации об участниках группы лиц в части включения в нее родственников физических лиц, входящих в группу. Можно предположить, что цели антимонопольного регулирования были бы достигнуты, если бы в группу лиц включались только родственники физических лиц, составляющие группу лиц с другим юридическим лицом, входящим в одну из пересекающихся групп по какому-либо из оснований, указанному в п. 1–12 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции1. Действительно, относить к группе лиц всех родственников физических лиц, входящих в составы «пересекающихся» групп лиц, с точки зрения целей антимонопольного регулирования является избыточным. Заметим, что по пути ограничения списка физических лиц, входящих в группу, пошел Центральный банк РФ, предусмотревший в Положении о порядке учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций2, что физическое лицо, включаемое в группу лиц по критерию родства с другим физическим лицом, входящим в одну группу лиц с кредитной организацией, включается в список аффилированных лиц этой кредитной организации при условии, что в отношении данного физического лица или его родственника, перечисленного в п. 13 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, выполняется хотя бы одно из условий отнесения к группе лиц с хозяйственным обществом (товариществом), перечисленных в пунктах 1, 3, 5, 7, 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Основания признания группой лиц

Основания для отнесения к группе лиц можно классифицировать следующим образом:

1Подобное разъяснение на индивидуальный запрос получено автором от ФАС России от 6 апреля 2007 г. № ИА/4672.

2От 20 июля 2007 г. № 307-П.

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

1)имущественные основания, связанные с участием в одном или нескольких хозяйственных обществах (товариществах) и предоставляющие более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале этих обществ (товариществ);

2)договорные основания, например, заключение договора, предусматривающего право одного физического или юридического лица давать одному или нескольким хозяйственным обществам (товариществам) обязательные указания;

3)организационно-управленческие основания, связанные, например, с правом исполнять функции единоличного исполнительного органа в одном или нескольких хозяйственных обществах (товариществах) или правом назначать или избирать единоличный исполнительный орган, а также более 50% количественного состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа;

4)наличие родства;

5)смешанные основания, возникающие при «пересечении» указанных выше оснований1.

Анализируя основания отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, нужно отметить следующее. Российский законодатель определяет группу лиц применительно к установлению контроля только над хозяйственными обществами (товариществами)2. Возникает вопрос о правильности подхода, исключающего из сферы ан-

1В литературе имеются различные модификации подобной классификации, основанной на критерии характера отношений, создающих экономическую зависимость. См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. С. 126—130; Грузенкин В.В. Особенности правовой стратегии и тактики в деятельности иностранных, в том числе офшорных, компаний и групп компаний с иностранным участием в России. Кн. 1. М., 2002. С. 78—79; Варламова А.Н. Российское законодательство о понятии аффилированного лица // Право и экономика. 1997. № 19—20. С. 65—66 и др.

2До вступления в силу Закона о защите конкуренции 2006 г. понятие «группа лиц», исходя из квалифицирующих признаков, содержащихся в Законе о конкуренции 1991 г., было шире. В частности, оно не ограничивалось правом распоряжения долями или акциями только хозяйственных обществ (товариществ), контроль мог распространяться на любое юридическое лицо вне зависимости от его организационно-правовой формы. Также отметим, что в определении группы лиц в Законе о защите конкуренции 2006 г. отсутствуют критерии, связанные с сочетанием управленческих и трудовых отношений.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

тимонопольного регулирования хозяйствующих субъектов, не имеющих форму хозяйственных обществ и товариществ, созданных в зарубежных юрисдикциях по законодательству соответствующих стран. Исходя из формального прочтения, в этом случае в состав группы лиц не должны входить многочисленные компании, созданные российскими хозяйственными обществами (товариществами) за рубежом, в том числе в офшорных юрисдикциях. По понятным причинам в правоприменительной практике такое понимание антимонопольные органы разделять не будут.

Основания признания группой лиц, сформулированные в Законе о защите конкуренции применительно к хозяйственным обществам, кроме случаев принадлежности к одной группе лиц по иным критериям, исключают из сферы правового регулирования другие организационно-правовые формы юридических лиц, например, некоммерческие организации. Очевидно, что в интересах обеспечения конкуренции нужно разработать специальные критерии для установления группы лиц с участием некоммерческих организаций. Особенно это важно в связи с активным использованием в предпринимательской деятельности такой формы некоммерческой организации, как госкорпорация, выступающая в качестве головной организации государственного холдинга.

Рассмотрим наиболее сложные для понимания критерии квалификации группы лиц. В Законе о защите конкуренции при установлении группы лиц в связи с участием в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества) учитывается как собственное (прямое) участие лица в обществе (товариществе), так и на основании полномочий, полученных от других лиц. Закон не перечисляет возможные основания предоставления таких полномочий. Участие в уставном капитале в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, должно быть основано на соответствующем волеизъявлении этих лиц, выраженном, например, в уставе, в договорах доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделках и действиях. Возникает вопрос — возможно ли к полномочиям, полученным от других лиц, отнести «косвенное распоряжение» голосами юридического лица, т.е. распоряжение через третьих лиц, которое действовавший до 26 октября 2006 г. Закон РСФСР о конкуренции 1991 г. квалифицировал как фактическое распоряжение этими голосами через третьих лиц?

Глава VI. Правовое регулирование участников холдингов

Исходя из лексического толкования произошедших изменений, в рассматриваемой ситуации следует отметить «сужение» понятия группы лиц, поскольку возможность фактического распоряжения голосами было более широким основанием установления группы лиц, чем участие в обществе (товариществе) на основании полномочий, полученных от других лиц. Теперь для того, чтобы доказать, что лицо А составляет группу с лицом С через лицо Б, надо доказать наличие у лица А специальных полномочий, полученных от лица Б.

Для установления «группы лиц» законодатель, как и прежде, использует понятие «обязательные указания» юридического лица (или физического лица), которые они вправе давать хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или договора, заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом). Очевидно, что к лицам, имеющим право давать обязательные указания, относятся, прежде всего, основные и дочерние общества, поскольку право давать обязательные указания согласно ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности на основное общество по обязательствам дочернего. Как уже было отмечено, категория «обязательные указания», применяемая в корпоративном и антимонопольном праве, не нашла законодательного закрепления ни в одном из нормативных правовых актов.

F При этом для антимонопольных органов характерна позиция широкого понимания «обязательных указаний» как любого способа установления экономического влияния или рыночной власти, в том числе для ситуаций, когда решения принимают органы управления дочернего общества, но влияние основного общества проявляется через воздействие на формирование их состава1.

Интересен также вопрос: всегда ли группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект или только в отдельных, специально оговоренных законом случаях? Заметим, что ранее действовавший Закон о конкуренции 1991 г. определял, что положения этого

1Подобные разъяснения представляют официальные представители ФАС России на конференциях, посвященных применению Закона о защите конкуренции. О понимании «обязательных указаний» в корпоративном праве см. § 1 гл. V.

§ 1. Правовое регулирование холдингов как группы лиц

закона, установленные применительно к хозяйствующему субъекту, распространяются на группу лиц (ст. 4). Закон о защите конкуренции 2006 г. относит хозяйствующие субъекты к группе лиц только применительно к установленным запретам. Возникает вопрос: если группа лиц — это единый субъект рынка, то могут ли, например, участники одной группы лиц быть привлечены к ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения (согласованные действия), или этот запрет касается только независимых друг от друга субъектов? Исходя из разъяснений представителей ФАС России, запрет на заключение соглашений (осуществление согласованных действий) может касаться и участников группы лиц. Все будет зависеть от степени их «связанности» единой рыночной властью, в том числе общим сегментом рынка и силой влияния одних участников группы на поведение других.

О соотношении понятий «холдинг» и «группа лиц»

Понятия «холдинг» и «группа лиц», как правило, обозначающие единого хозяйствующего субъекта, в ряде случаев не совпадают по объему. Группа лиц, в состав которой могут входить не только юридические, но и физические лица, является более широким экономико-правовым явлением, — это с одной стороны.

С другой стороны, отличаются подходы к квалификации холдинговых отношений и к выделению группы лиц. Если холдинговые отношения, чаще всего представляемые отношениями дочерности, мы можем квалифицировать оценочно, исходя из наличия экономического контроля, возникающего на основании преобладающей доли участия, договора и иных обстоятельств, перечень которых является открытым (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО),

то признать группу лиц можно только по основаниям, строго предусмотренным в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Следовательно, вполне возможны ситуации, когда хозяйственное общество, владеющее менее 50% долей в уставном капитале других обществ, в совокупности с другими обстоятельствами будет признано основным с точки зрения корпоративного законодательства, но эти основное и дочерние хозяйственные общества не будут отнесены к одной группе лиц. То есть в этом смысле понятие «холдинг» является более широким, чем «группа лиц», предусмотренная для целей антимонопольного регулирования.