Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, как правильно отмечает В.М. Жуйков, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти [7; с. 148].
Законодательство, регламентирующее деятельность Конституционного Суда РФ и практика его применения самим судом вызывает ряд критических соображений теоретического, практического и идеологического порядка.
Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Наиболее одиозный пример этого - постановление Конституционного Суда РФ по вопросам, касающимся вооруженного конфликта в Чечне от 31 июля 1995 г. На наш взгляд, это решение противоречит не только ст.80 Конституции РФ, так как Президент и Правительство действовали вне установленного Конституцией порядка, о чем говорит ст. 80, но и элементарной юридической логике, согласно которой ни один орган государственной власти не вправе сам устанавливать для себя процедуру реализации своих полномочий.
При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.
Параллельно с этим в целях выравнивания значимости и возможностей каждой из ветвей государственной власти необходимо расширение контрольных полномочий обеих палат парламента в отношении нормотворческой деятельности органов исполнительной власти и субъектов РФ.
Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.
В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. В.С. Нерсесянц утверждает, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей неправовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.
В последние годы в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран «общего права». При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.
В доктрине и практике неоднократно отмечается такой дефект современного российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них - доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности.
Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации - специалистов по написанию текстов законопроектов, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования. В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.
В качестве важнейшей задачи draftsman'а в доктрине указываются тщательный выбор круга регламентируемых нормой отношений и аранжировка нормы так, чтобы судье было ее легко найти, понять и использовать при решении конкретных дел с наименьшими усилиями.
Поленина А.В. в своей работе делает следующие выводы:
1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта «О нормативных правовых актах РФ»;
2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.
В условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.
2.2 Перспективы развития прецедентного права в Российской Федерации
Россия вступила в новый этап своего развития, характеризующийся тенденциями к европейской и мировой интеграции в том числе и в правовом пространстве. Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.
Практикам все больше и больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор определенных общественных отношений. При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права.
В современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые категорично считают судебный прецедент источником Российского права См.: Рассолов М.М. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Юрайт, 2010. С. 351.. Такие ученые, как Н. В. Витрук, Г.А. Гаджиев, отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.
Главным образом этому способствует расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, а также изменение отношения к судебному прецеденту со стороны отечественных ученых-юристов и практиков, которые все больше становятся на позиции признания за судебным прецедентом возможности выступать в качестве источника права в условиях российской правовой системы.
Кроме того, как отмечает, председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов, прецедентный подход позволит судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Особенно в наших условиях, когда существует определенный крен в сторону исполнительной власти. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти. См.: Доклад Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова «Речь о прецеденте», с которым он выступил 19 марта 2010 года. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации.
Также, признание судебного прецедента источником права будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды. Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения.
Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании. Такая позиция отражена в ч. 1 ст. 6 ГК РФ г., содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УК РФ, Жилищный кодекс, Семейный кодекс).
Довольно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции.
Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.
Результатом такой деятельности судебных органов является то, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, обеспечивая единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.
Кроме того, судебное правотворчество имеет возможность более гибкого реагирования на вновь складывающиеся общественные отношения. Как справедливо отмечает Л.В.Смирнов, появление правотворческой функции у судов и использование судебного прецедента как источника права будет способствовать обеспечению прав и свобод человека и гражданина. Для принятия нового источника права требуется привести уже существующие законы в соответствие с данными положениями путем добавления в них статей о придании юридической силы судебному правотворчеству
Одним из средств правового регулирования выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, судов среднего звена РФ, а также судов субъектов РФ, поскольку именно они осуществляют высококвалифицированное рассмотрение дел. См.: Смирнов Л.В. Деятельность судов Российской Федерации как источник права // Журнал российского права. 2004. N 3. С. 52.
Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия» См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 110.. Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права.