Наиболее последовательно идея договора как обещания в данном ключе была развита Г. Гроцием. Так, мыслитель указывает: «…к самоопределению воли присоединяется изъявление готовности передать другому собственное право. Это - совершенное обещание, влекущее за собой действие, сходное с отчуждением собственности.
Оно или является способом отчуждения вещи, или есть отчуждение некоторой доли нашей свободы… для того, чтобы вследствие обещания производилась передача права, требуется принятие обещания не в меньшей мере, чем при передаче собственности». [8]
Проблема соотношения права и морали в последнее время приобрела особую актуальность в России в связи с масштабной экспансией принципа добросовестности и частного проявления данного принципа в форме запрета на злоупотребление правом в российской правовой действительности. Предельно широкое определение злоупотребления правом, приведенное в ст. 10 ГК РФ, включающее не только реализацию права с единственной целью причинения вреда, но и любую реализацию субъективного права в противоречии с началами доброй совести, сделало данный институт основой разрешения чуть ли не всех гражданско-правовых споров [4].
Возникает вопрос: является ли добросовестность нравственной категорией либо это сугубо правовой принцип, определяющий масштаб для оценки действий сторон? Анализ правоприменительной практики заставляет согласиться с позицией А.Г. Карапетова: «Зачастую ссылка на нарушение принципа добросовестности означает моральное осуждение некого поведения участника оборота, нарушающего представления о должной деловой этике и справедливости» [5].
Вместе с тем нам представляется, что мораль как правовой регулятор можно допустить лишь в узком ее понимании, в измерении справедливости, «как нечто поддерживающее баланс или соотношение». Только такое понимание морали или добросовестности, восходящее к этике Аристотеля, способно превратить это общее понятие с неясным содержанием в полноценный правовой принцип.
В настоящий момент понятие справедливости, пройдя длинный путь эволюции, выражается в двух ценностных установках: равенстве и свободе. Осознание свободы как имманентного качества и права каждой личности случилось относительно недавно, да и процесс еще не завершен. Р.Ф. Иеринг писал: «Положение, что человек, как таковой, свободен - положение, до которого римское право практически никогда не поднималось, - имеет для человечества больше значения, чем все триумфы промышленности, и это одно положение составляет такой успех нынешнего права в сравнении с римским, пред которым превосходство последнего по его технической законченности совершенно уходит в тень».
При более широком понимании принципа добросовестности или нравственности как основы для разрешения споров проблема обнаруживается в отыскании подлежащих применению норм морали и нравственности, поскольку даже в одном социуме и на одном историческом отрезке вывести некие конвенциональные, признаваемые всеми либо подавляющим большинством нормы морали представляется затруднительным.
Принцип митигации и компенсационный характер неустойки являются воплощением этой целесообразности. Следует признать, что абстрагироваться от собственных нравственных установок невозможно, даже следуя конструктивной модели при принятии решения. Судья как познающий субъект, являющийся проводником моральных принципов, в любом случае не способен оставаться нейтральным субъектом познания, ибо право не подчиняется законам физики. [3]
Эпистемология постнеклассической научной рациональности постулирует влияния субъекта на объект познания и, как следствие, на результат познания. Представляется, что нет оснований игнориров ать данный вывод при исследовании процесса принятия судебного решения. Моральные установки в любом случае преломляются под воздействием нравственной интуиции судьи. Р. Дворкин также приходит к этому выводу, утверждая, что суд «должен быть активным судом в том смысле, что он должен быть готов ставить вопросы политической морали и отвечать на них».
Но, полноценно используя конструктивную модель, субъективизм судьи проявляется лишь в смысловом наполнении принципа правовой справедливости в зависимости от контекста конкретной ситуации либо руководствуясь идеей равенства, либо свободы. Очевидно, что данные принципы являются противоборствующими, они всегда противостоят друг другу. Конструктивная модель редуцирует этические составляющие и позволяет возвести применяемые нравственные доводы в ранг правового принципа.
Именно такое значение имел принцип добросовестности в римском праве. Вот как описывает сущность данного принципа Д.В. Дождев: «Подчеркнем, что принцип доброй совести и у Цицерона, и у Трифонина cвязан с вопросом о правовой справедливости (iustitia), которая состоит в восстановлении нарушенной эквивалентности (равенства в обмене) и носит юридический, а неморальный характер».
Активность же суда в вопросах морали в рамках модели натуральной и выдвижение морали на роль главного регулятора в разрешении частных правовых споров вне конструктивной модели неизбежно увеличивает свободу судейского усмотрения и неизбежно ведет к подрыву принципа правовой определенности. Свобода судейского усмотрения становится более очевидной, когда мы признаем тот факт, что мораль в качестве регулятора может быть задействована лишь при отсутствии норм, регулирующих ту или иную спорную ситуацию, либо неоднозначности норм, а суду для разрешения спора надлежит выбрать релевантный общий пр авовой принцип [3].
Однако по существу таких общих принципов может быть несколько. И применение каждого из них приводит к различным решениям. В связи с этим стоит согласиться с утверждением Г.Л.А. Харта: «Глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ» [10].
Кроме того, воззвания к нравственности при разрешении отдельно взятого спора объясняются зачастую лишь осознанием судьей нерелевантности действующих норм права, подлежащих применению, социальным, экономическим реалиям общества, и отсутствием действенных механизмов, применимых в конкретной жизненной ситуации.
Сомнение вызывает и изначальная посылка в рассуждении С. Шифрин о дихотомизации права и морали как о причине несовершенства договорного права, выражающегося в дивергенции договора и обещания. Представляется, что право и мораль никогда не были единым целым. История знает множество примеров, когда действующее право не соответствовало правовому чувству народа.
В частности, Р. Иеринг в своем манифесте «Борьба за право» приводит в качестве таких явлений тайные суды и боевое право в Средние века, институт дуэли, кровную месть корсиканцев и суд Линча в США. Вместе с тем общественная мораль - явление не статичное, а подвижное, находящееся в непрерывном развитии.
Таким образом, свобода договорного регулирования отношений видится как возможность участников этих отношений посредством договоров, заключаемых ими, осуществлять гражданское правовое регулирование своих отношений в абсолютно любых пределах, соответствующих и не противоречащих законодательству.
Литература
1. Брагинский М.И. Договорное право. Книга 5 (комплект из 2 книг)/М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. - М.: Статут, 2017. - 169 с.
2. Баширина Е.Н. Ограничение принципа свободы договора / Е.Н. Баширина, Н.В. Фирсова // Евразийский юридический журнал. - 2016. - №4 (95). - С. 76.
3. Белых В.С. Принцип свободы договора в английском праве: доктрина и судебная практика // Право и государство. - 2018. - №4.
4. Кайдаш М.А. Содержание принципа свободы договора в современном российском гражданском праве и его реализация в правоприменительной деятельности. Молодой ученый. №16 (150) Апрель 2017. С. 344
5. Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. №8. С. 4 -97.
6. Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права / О.А. Кузнецова. - М.: Инфра-М, 2006. - 320 с.
7. Кузоватова К.П., Барбарян А.А. Злоупотребление принципом свободы договора // Молодой ученый. - 2018. - №49. - С. 138-140.
8. Мальцев В.А. Свобода заключения непоименованных договоров / В.А. Мальцев // Проблемы экономики и юридической практики. - 2018. - №3. - С. 69-72.
9. Медведева Н.В. Принцип свободы договора в гражданском праве: особенности содержания и тенденции развития / Н.В. Медведева // Социально-экономические и общественные науки. - 2019. - №11. - С. 297
10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2013. С. 235 - 242.
11. Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: Автореф. дис…. канд. юрид. наук. - М., 2009. С. 11.