Одним из занимающих важное место в институте дипломатической защиты вопросов является проблема «применения силы». Как известно, исторически крупные державы под предлогом защиты прав своих граждан покушались на территориальную целостность и политическую независимость других государств. Например, во время военного вторжения в Гренаду в 1983 году США заявили, что их основной целью является защита прав своих граждан. Повторно этот же мотив был использован и при военном вторжении в Панаму в 1989 году. В таком случае возникает вопрос: жизнь и здоровье проживающих на территории другой страны иностранцев в любой момент может превратиться в угрозу для этого государства? Специальный докладчик Международной Правовой Комиссии ООН постарался ответить на этот вопрос в рамках института дипломатической защиты. Он подготовил проект статей, в которых говорилось, что «запрещается применение силы и угрозы применения силы в качестве средства дипломатической защиты, однако здесь защита прав граждан составляет исключение».
При обсуждении данного проекта на сессии Генеральной Ассамблеи ООН было решено, что применение силы и дипломатическая защита не могут быть поставлены в один ряд. Государству предоставляется право на применение силы только в тех исключительных случаях, когда это вытекает из права государства на самозащиту. Применение силы в качестве средства дипломатической защиты абсолютно противоречит международном праву. В связи с этим в ст. 51 Устава ООН провозглашает, что, в случае вооруженного нападения на члена Объединенных Наций до принятия Генеральной Ассамблеей необходимых мер для защиты и сохранения международного мира и безопасности, ни одно положение данного Устава не наносит ущерб неотъемлемому праву индивидуальной или коллективной защиты. Одновременно, ст. 2 устава ООН целиком посвящена принципу деятельности ООН. В п. 4. ст. 2 Устава ООН говорится: «В международных отношениях все члены воздерживаются от угрозы силой и применения силы в отношении территориальной целостности любого государства в любой несовместимой с целями Наций форме» [11]. Как видим, Устав ООН запрещает использование «применения силы и угрозы силой» в качестве одной из средств дипломатической защиты.
Дипломатическая защита является важным институтом института прав иностранцев, а в целом дипломатическая защита - сфера, непосредственно связанная с защитой прав и свобод человека. Поэтому связанные с дипломатической защитой положения закреплены в международных документах в сфере защиты прав человека.
Занимая важное место в обеспечении прав иностранцев и лиц без гражданства, связанные с дипломатической защитой вопросы, в конечном итоге, сформировала «право иностранцев» как сложный, комплексный институт. С этой точки-зрения, дипломатическая защита иностранцев государством, гражданами которого они являются, должна быть особо отмечена в качестве важнейшего принципа, регулирующего правовое состояние иностранцев. Дипломатическая защита является элементарным принципом международного права. Это отражено в ст. 7 Всемирной Декларации прав человека. Там указывается, что все люди равны перед законом и обладают правом защиты перед законом в одинаковой степени, не делая никаких различий. У всех людей есть право быть защищенными в одинаковой степени от любой нарушающей эту Декларацию дискриминации и подстрекательства к такой дискриминации [12]. Одновременно, в ст. 10 Декларации о правах человека лиц, не являющихся гражданами страны проживания от 13 декабря 1985 года отмечается, что любому иностранцу предоставляется свобода связи с консульством или дипломатическим представительством страны, гражданином которой он является в любое время. В случае отсутствия консульства или дипломатического представительства своей страны, иностранец вправе связаться с консульством или дипломатическим представительством любой другой страны, которым поручено защищать интересы страны, гражданином которой он является.
В 1996 году на 48-й сессии Комиссия международного права ООН обсудила тему Дипломатическая защита». Было решено, что тема актуальна для кодексации и прогрессивного развития. В том же году резолюцией 51/160 от 16 декабря 1996 года Генеральная Ассамблея ООН предложила Комиссии международного права продолжить исследование данной темы, поэтому в целях реализации указанной резолюции на заседании в 1997 году была создана рабочая группа по соответствующему вопросу. На этой сессии рабочая группа представила свой отчет, который был одобрен. Рабочая группа постаралась прояснить круг охвата проблемы «дипломатическая защита», а также вопросы, которые необходимо изучить в рамках данной проблемы. На заседании 11 июля 1997 года Комиссия назначила представителя Марокко М. Беннуна Специальным докладчиком.
В 1998 году на 50-й сессии Комиссия рассмотрела представленный Специальным докладчиком первичный отчет. На той же сессии Комиссия учредила рабочую группу для рассмотрения возможных выводов из обсуждения соответствующей темы. В связи с избранием М. Беннуна судьей Трибунала по бывшей Югославии, на 51-й сессии Комиссии Специальным докладчиком был назначен представитель ЮАР Кристофер Дж. Р. Дюгард.
В связи с наличием не очень последовательных, разнонаправленных и противоречащих друг другу источников в области дипломатической защиты, на сессии 2002 года Специальный докладчик по вопросу дипломатической защите Дж. К. Дюгард в своем третьем отчете указал: «Главной задачей Комиссии является различение конкурирующих между собой норм. При этом за основу принимается степень поддержки справедливости той или иной нормы современной международной общественностью и источниками» (13). На прошедшей 29 ноября 2002 года сессии Комиссии представитель Австрии Г. Винклер отметил, что Специальный докладчик Дж. К. Дюгард не затронул некоторые проблемы, например, вопросы дипломатической защиты, осуществляемой международными межправительственными организациями в отношении своих должностных лиц. Хотя эти организации играют более активную роль в международных отношениях, а реализуемая ими в отношении своих должностных лиц и называющаяся функциональной защита должна быть включена в предмет дипломатической защиты [14].
На проведенных в 2003-2006 годах сессиях Комиссии Специальный докладчик представил много отчетов. На 56 сессии (2004) Комиссия провела первичное обсуждение и одобрила проект 27 статей и комментариев к ним. До этого Специальный докладчик представил 5 докладов. Трудность задачи Комиссии при обсуждении соответствующей темы обусловлена необходимостью кодексации международных правовых норм в этой области и установлением правильного баланса между соответствующим новой тенденции прогрессивным развитием.
В резолюции 59/41 от 2 декабря 2004 года Генеральная Ассамблея выразила Комиссии благодарность за завершение первого чтения Проектов статей «О дипломатической защите». Далее Генеральная Ассамблея привлекла внимание правительств к тому, что для Проекта статей и комментариев к нему важно выражение государствами своих позиций и мнений. Шестой доклад Специального докладчика (A/CN4/546) был представлен в распоряжение Комиссии на проведенной в 2005 году сессии. Доклад был рассмотрен на заседаниях 2844-2846, состоявшихся 25-31 мая 2005 года. Специальный докладчик отметил, что после рассмотрения проблемы отнесенности в международном праве доктрины «чистые руки» [15] к вопросу дипломатической защиты и после исследования вопроса о включении требований этой доктрины в Проект статей был сделан вывод о невключении доктрины «чистые руки» в связанный с дипломатической защитой Проект статей. Был достигнут консенсус, по мнению Специального докладчика. Об этой доктрине говорилось в контексте связанных с нанесенным государству прямым ущербом требований, которые выходят за рамки дипломатической защиты.
В мае-августе 2006 года была проведена 58 сессия Международной Правовой Комиссии. Рабочая группа, возглавляемая представителем России Р. Колодкиным, представила
Специальному докладчику Дж. К. Дюгарду Проект статей и комментариев к ним в сфере дипломатической защиты, состоящий из 19 статей. Специальный докладчик представил Комиссии восьмой доклад, и Комиссия приняла этот проект после обсуждения.
На этой же сессии Комиссия провела второе чтение Проекта статей о дипломатической защите и завершила обсуждения. За основу обсуждений был взят седьмой доклад Специального докладчика и полученные от государств после первого чтения в 2004 году комментарии и замечания. Кроме того, было принято и предложение о выплате компенсации за нанесенный гражданам ущерб страной их нахождения.
По итогам сессии 2006 года Международная Правовая Комиссия рекомендовала Генеральной Ассамблее ООН принять связанную с дипломатической защитой отдельную конвенцию. В свою очередь, Генеральная Ассамблея предложила государствам-членам представить свои предложения и замечания на основе принятого Комиссией Проекта статей. Хотя отдельная конвенция в этой области и не принята, за основу берутся разработанные Комиссией и принятые в 2006 году на58 сессии Проект статей и комментарии к нему.
В международной правовой литературе существуют 3 связанные с дипломатической защитой концепции [16]: классическая, современная (объективистская) и смешанная. Разница между ними состоит в подходе к следующему вопросу: кому принадлежит право требования компенсации нанесенного иностранным государством физическому или юридическому лицу - этому физическому или юридическому лицу или защищающему его интересы государству?
Исходя из позиций Э. де Ваттеля, сторонники классической концепции отмечают, что те, кто плохо обращаются с гражданином, наносят прямо оскорбление государству, которое покровительствует этому гражданину. Согласно концепции при этом пострадавшим считается само государство, приобретая тем самым непосредственно право дипломатической защиты. Государство-ответчик обязано возместить ущерб государству-истцу [17]. Сторонниками классической концепции являются Э. М. Борчард, Г. Бриггс и другие авторы.
Согласно объективной концепции ущерб за противоправные действия государства-ответчика наносится не другому государству, а физическим и юридическим лицам. Поэтому возмещение этого ущерба может потребовать данное физическое или юридическое лицо. Дипломатическую защиту в отношении этих лиц может осуществить любое государство. Среди сторонников объективной концепции можно отметить Д. Сселла, Н. Политиса, Ж. де Ла Праделли и других авторов [18].
С точки зрения сторонников данной концепции, государство обязано помогать не только своим гражданам, но и любому субъекту принадлежащего государству права, выступать от его имени и за него. Вмешательство государства возможно только в том случае, если физическое или юридическое лицо не имеет возможности выдвинуть международный иск. По мнению объективистов, в таком случае гражданство физических (юридических) лиц не имеет особого значения, их дипломатическую защиту может осуществить любое государство.
Возникшая позднее смешанная концепция (Л. Дюбуи, Дж. Перрин) соединяет обе предыдущие теории в той или иной степени. Противоправное действие затрагивает не только физическое (юридическое) лицо, но государство, в силу чего право требовать компенсировать понесенный ущерб принадлежит и физическим (юридическим) лицам, и государству, гражданами которого они являются, а дипломатическую защиту в отношении этих лиц может осуществлять любое государство. Согласно позиции сторонников смешанной концепции физические (юридические) лица не являются субъектами международного права, в силу чего не могут предъявлять иски международным инстанциям, а защищать их могут только государства. Государство-ответчик обеспечивает иск государства-истца о возмещении нанесенного физическому (юридическому) лицу ущерба, ставя тем самым точку в споре. Один из сторонников концепции Л. Дюбуи пишет: «Анализ позитивного права выявляет, что хотя это право и является средством защиты прав пострадавшего, однако возникает и вопрос реализации такого средства на уровне межгосударственных отношений. Здесь права обеих государств и право пострадавшего обязательно находится во взаимосвязи» [19]. С точки-зрения сторонников «смешанной» концепции, эти права совершенно различны по содержанию и сути, однако исчезновение одного права приводит к исчезновению и другого. Право государства на оказание дипломатической защиты возникает тогда, когда страна нахождения нарушает международные обязательства по соблюдению норм международного права в лице иностранцев. Что же касается права физического (юридического) лица, источник данного права надо искать в области международного права. При этом сторонники этой концепции считают, что, не являясь субъектом международного права, физическое (юридическое) лицо не может напрямую обратиться к международным инстанциям, в силу чего их права могут защитить только государства. Возмещение государством-ответчиком нанесенного физическому (юридическому) лицу ущерба должно обеспечить иск государства-истца, и тем самым будет положен конец спору.