Государство значительно меньше вмешивается в религиозную и правовую автономию нееврейских религиозных общин по сравнению с еврейской общиной. Это проявляется, в частности, в том, что в практике Верховного суда Израиля прослеживается явная тенденция широко толковать полномочия нееврейских религиозных судов, в отличие от ограничительного толкования полномочий раввинского суда [Shifman P., 1986: 502].
Для израильских граждан, которые не являются членами признанной религиозной общины или не принадлежат ни к какой религиозной общине (т.е. не имеют личного религиозного права), не существует общеприменимого личного закона [Einhorn T., 2017 (a): 2201]. Такое положение вещей производит впечатление прямой дискриминации по религиозному принципу, и формально юридически такая дискриминация действительно существует. Однако в Израиле практически с момента его основания постоянно принимаются законы, затрагивающие вопросы личного статуса и защищающие права лиц, не принадлежащих к религиозным общинам. Эти законодательные акты регулируют определенные аспекты личного статуса на светской и территориальной основе (но не касаются ритуальных законов о браке и разводе) Эти законы затрагивают довольно широкий круг вопросов: алиментные обязательства, имущественные отношения между супругами, наследственное право, усыновление (удочерение), установление отцовства (этот вопрос вообще не входит в личный статус), опека и попечительство.. ^оры рассматриваются светскими гражданскими и семейными Созданы в 1995 г. [Einhorn T., 2017 (a): 2202]. судами.
2. Религиозная принадлежность как связующий фактор при определении личного закона
Если в суде какого-либо государства рассматривается спор с участием израильтянина (гражданина или домицилированного -- в зависимости от понимания личного закона в МЧП данного государства), затрагивающий вопросы его личного статуса, то возникает проблема применения права страны с наличием интерперсональных правовых систем. Соответственно (если опять же МЧП страны суда это предписывает), необходимо определить религиозный закон, применимый к личному статусу этого израильтянина. Здесь могут возникнуть серьезные проблемы. Как установить личный закон ребенка при различной религиозной принадлежности его родителей? Как быть, если израильтянин не принадлежит к признанной религиозной общине, но настаивает на применении своего религиозного права? Что делать, если человек ранее исповедовал одну религию, а потом обратился в другую (либо перешел на позиции агностицизма или атеизма) и теперь категорически возражает против применения к нему его прежнего религиозного права?
В Израиле религиозная принадлежность определяет связь между человеком и материальным правом, которое применяется к вопросам его личного статуса, т.е. создает связь между человеком и определенным личным законом. «Религиозное сообщество» или «религиозная принадлежность» -- это своеобразная коллизионная привязка внутренней коллизионной нормы, связующий фактор при выборе личного закона [Vitta E., 1970: 337-338]. Следовательно, применение личного закона предопределяет необходимость установления религиозной принадлежности человека. В данном случае в интерперсональном праве, как и в МЧП, имеет место конфликт квалификаций правовых понятий, т.е. необходимо определить, с точки зрения каких критериев и какой правовой системы следует квалифицировать понятия, заложенные в привязке внутренней коллизионной нормы.
Для решения этой проблемы Э. Витта вполне обоснованно предлагает воспользоваться общими подходами и принципами МЧП. Понятия «религиозное сообщество», «религиозная принадлежность» должны квалифицироваться так, как их определяет светский законодатель в общегосударственном законодательстве (а не в соответствии с личным законом, с которым дело связано). Если, например, законодатель заявляет, что вопросы семьи или правопреемства должны решаться в соответствии с законом «сообщества сторон», то он, таким образом, имеет в виду лиц, которые в соответствии с его собственным законом считаются членами различных сообществ [Vitta E., 1970: 338]. Общегосударственное законодательство здесь выступает в качестве lex fori.
Однако в светском законодательстве редко указывается, каким образом можно установить принадлежность к религиозной или этнической группе. При упоминании принадлежности к религиозному сообществу следует понимать, что имеются в виду лица, которые являются его членами в соответствии с правилами этого сообщества. В таком случае связующий фактор не может быть квалифицирован на основе государственного закона, который не содержит необходимых правил, и единственной правовой системой, которая может помочь в решении проблемы, является личное право сторон: «Это соответствует правилу, общепринятому в международном частном праве, согласно которому местное гражданство должно устанавливаться в соответствии с lex fori, а иностранное гражданство -- в соответствии с применимым иностранным законом» [Vitta E., 1970: 338]. Личный религиозный закон здесь выступает как lex causae и имеет субсидиарное применение.
В Израиле не принято какого-либо закона, содержащего общие светские указания для определения религиозной принадлежности человека для целей личного статуса Действующее законодательство о религиозных общинах не дает ответа на вопрос, как определять религиозную принадлежность человека в спорных случаях.. Религиозные суды не имеют прямой юрисдикции в отношении вопроса о религиозной принадлежности, но уполномочены принимать решение по этому вопросу, если он является предварительным или побочным, например, для определения способности человека вступить в брак, или для проверки действительности брака, или для проверки компетенции религиозного суда.
Определение личного религиозного закона не является вопросом личного статуса [Shifman P., 1980: 2], соответственно, в спорных случаях принадлежность человека к определенной религиозной общине устанавливается в гражданских и семейных судах. В решениях по ряду дел зафиксировано, что светский суд, применяющий религиозный закон, обязан определять религиозную принадлежность посредством светских соображений, применяя при этом внутрирелигиозные критерии [Shifman P, 1980: 3, 4]. Израильский светский суд, таким образом, устанавливает личный закон по правилам религиозных общин о принадлежности к ним, руководствуясь при этом принципами английского общего права и справедливости. Общим ориентиром для судебной практики является правило, которое было закреплено в ст. 47 Указа в Совете: «Гражданский суд может разрешать этот вопрос [о личном статусе] теми средствами, которые покажутся ему наиболее подходящими, и может запрашивать мнение видного юриста, сведущего в применимом личном законе».
В отсутствие законодательных установлений пути решения некоторых обозначенных проблем разработаны в израильской доктрине и судебной практике. В частности, в спорах об опеке над детьми, родившимися в браке между отцом-мусульманином и матерью-иудейкой (дела Al Zafadi v. Benjamin (1963), Mizrachi v. the Shara'i Court of Nazareth (1976)), Верховный суд для установления личного закона применил критерий «эффективной религии», т.е. человек подчиняется законам той религии, с которой он наиболее тесно связан на практике. С учетом принципа защиты слабой стороны отношения суд пояснил, что «эффективность... в случае ребенка означает только его наилучшие интересы: когда в случае ребенка у вас есть выбор между законами двух религий или двумя гражданствами, вы должны выбрать тот закон, который при применении, принесет наибольшую пользу ребенку...» [Shifman P., 1980: 7].
В израильской литературе проводится аналогия между критерием «эффективной религии» и критерием «эффективного гражданства», который повсеместно используется при определении личного закона бипатрида [Shifman P, 1980: 5]. Критерий «эффективной религии», по сути, тождественен принципу наиболее тесной связи в МЧП В актах кодификации МЧП принцип наиболее тесной связи является общим субсидиарным началом при применении права страны с множественностью персональных правовых систем. См., например, ст. 40 «Закон страны, где такой закон отличается согласно личному статусу» Закона Японии об общих правилах применения закона (1898 ред. 2006), ст. 1188 «Применение права страны с множественностью правовых систем» ГК РФ., и предполагает применение указанных в законе или выработанных в судебной практике презумпций. Если два или более личных закона вступают в конфликт друг с другом, дело должно быть решено с учетом как фактических обстоятельств, так и правовых элементов коллидирующих личных законов. Необходимо учитывать культурно-национальные связи человека, его повседневные бытовые привычки, язык, которым он пользуется в обиходе, праздники, которые он празднует, его социальную среду и т.д. Решающим может быть соответствующее заявление заинтересованного лица, но такое заявление должно быть тщательно изучено в свете его активного поведения во время, предшествующее иску, чтобы исключить недобросовестность, рассчитанную на необоснованное применение более благоприятного закона [Vitta E., 1970: 339]. При выборе между коллидирующими личными законами критерий «эффективной религии» является вполне разумным.
В связи с проблемой личного закона членов непризнанных религиозных общин в решениях Верховного суда Израиля высказывается мнение, что районные суды при рассмотрении вопросов, касающихся личного статуса, должны применять религиозное право этих общин Salfiti v Ashker (1944), Sihu v. Karaite Community Court et al. (1977), Mored and others v. Government of Israel (1980).. Данная практика подтверждается и в деятельности органов исполнительной власти: например, караимские евреи, будучи приверженцами особой веры, вступают в брак по своим религиозным законам, и их браки регистрируются в Реестре населения, а Министерство по делам религий признает караимских священников «регистрирующими органами». Аналогичного ведет себя Министерство по делам религий и по отношению к другим непризнанным религиозным общинам, в частности, к различным протестантским сектам [Shifman P., 1980: 33, 34]. Однако по делам о расторжении браков личные законы непризнанных религиозных общин не применяются, а компетентным является светское законодательство Закон № 5729 по делам о прекращении брака (особые случаи и международная юрисдикция) (1969)..
Отказ от одной признанной религии и переход в другую в Израиле регулируется законодательно на основе принятого еще в период британского мандата Ордонанса о религиозной общине (обращение) 1927 г. (Religious Community (Change) Ordоnance). «Желание человека перейти из одной религии в другую уважается» [Shifman P., 1980: 31], однако положения Ордонанса применяется только к признанным религиозным общинам. Обращение в другую религию должно быть оформлено официально, включая получение справки от главы общины, в которую лицо желает войти. В отсутствие такого оформления смена религии является вопросом факта, который должен быть доказан в суде с применением критерия «эффективной религии» -- на основе активного поведения и образа жизни заинтересованного лица. В связи со сменой религии возникают, в основном, только интертемпоральные коллизии, которые решаются по тем же принципам, что и в МЧП [Vitta E., 1970: 339]. По общему правилу, новый личный закон применяется к отношениям, возникшим с момента его принятия; прежний личный закон регулирует отношения до обращения в новую религию.
Наиболее острые проблемы возникают у лиц, отрицающих какую-либо религиозную принадлежность либо не имеющих религии по рождению Например, некрещеный сын отца-иудея и матери-католички не будет ни иудеем, ни католиком.. В Израиле человек не может оставить одну признанную религию, не приняв другой, так как нет законного механизма, посредством которого желание быть атеистом или агностиком могло бы получить юридическую силу. В соответствии с общим конституционном правом на свободу совести израильтянин может позиционировать себя как атеиста и вести соответствующий образ жизни, но у него нет юридической возможности отказаться от религиозной принадлежности, поскольку израильская правовая система не признает право атеиста лишить самого себя связей со своим личным законом. Приверженность атеизму или агностицизму не является категорией, эквивалентной личному закону.
Более того, в судебной практике встречаются казусы, когда человек, явным образом отрицающий свою религиозную принадлежность, против его воли подлежит юрисдикции религиозного суда, рассмотрение дела в котором автоматически предполагает применение религиозного личного закона. Например, в деле Rogozinsky et al. v. The State of Israel (1972) Верховный суд постановил, что лицо, которое согласно еврейскому законодательству считается евреем, подчиняется исключительной юрисдикции раввинского суда в вопросах брака и развода, хотя сам человек свидетельствует, что не имеет религиозных убеждений и не принадлежит ни к какой религии [Shifman P., 1980: 32].
Юридическая дискриминация по религиозному принципу здесь налицо, и израильская светская общественность проявляет обоснованное недовольство таким положением вещей, пытаясь заставить законодателя легально признать юридический статус «человека без религии». В современном Израиле по подавляющему большинству вопросов личного статуса действует светское законодательство. Фактически вне сферы светского регулирования находятся только заключение и расторжение брака.
3. Заключение и расторжение брака
В Израиле центром закона о личном статусе считается семейное право В соответствии с еврейско-правовой традицией наследственное право примыкает к семейному праву [Ульбашев А.Х., 2016: 118].. Со времен Османской империи и британского мандата семейное право всегда рассматривается отдельно от других отраслей израильского законодательства [Lerner P., Rabello A., 2010: 460]. Как отмечается в израильской литературе, семейное право представляет собой «систему, пораженную правовой шизофренией, поскольку в ней две разные юридические системы -- система религиозного права (или законов) и система светского права -- борются и тянут в противоположных направлениях» [Shifman P., 1990: 537]. С формальной точки зрения, светских браков в Израиле не существует, поскольку законодательство предусматривает религиозное право в качестве единственного обязательного источника брака. Вопросы заключения и расторжения браков находятся в исключительной компетенции религиозных учреждений и регулируются исключительно религиозным правом В Законе № 5713 о юрисдикции раввинских судов (брак и развод) (1953) четко сформулировано: «§ 1. Вопросы брака и развода евреев в Израиле, являющихся гражданами или жителями государства, находятся в исключительной юрисдикции раввинских судов. § 2. Брак и развод евреев в Израиле будут осуществляться в соответствии с еврейским религиозным законом»., применение которого презюмирует соблюдение соответствующих религиозных запретов (запрет браков между лицами, принадлежащими к разным конфессиям, невозможность вступления в брак для лиц без религии и т.п.).