В связи с изложенным возникает вопрос: могут ли положения п. 4 ст. 51 СК РФ быть истолкованы как устанавливающие «диктат» воли суррогатной матери даже в тех случаях, когда желание суррогатной матери оставить ребенка себе очевидным образом противоречит интересам самого ребенка? Может ли применение отдельных семейно-правовых норм приводить к нарушению международно-правовых принципов, а также основополагающих начал отрасли семейного права? Представляется, что вопросы эти являются скорее риторическими, поскольку негативный ответ на каждый из них очевиден.
Серьезные вопросы возникают также в связи с гражданско-правовым контекстом института суррогатного материнства. Нельзя игнорировать тот факт, что основанием возникновения отношений суррогатного материнства выступает гражданско-правовой договор, заключаемый между генетическими родителями и суррогатной матерью. С точки зрения содержания взаимных прав и обязанностей сторон этот договор в наибольшей степени соответствует модели договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ).
Таким образом, отношения по поводу суррогатного материнства носят обязательственно-правовой характер. Отказ суррогатной матери выполнить условия договора, предусматривающие передачу ребенка генетическим родителям после его рождения, представляет собой нарушение обязательств, которое является неправомерным действием.
Следует помнить и о тесной взаимосвязи между отраслями семейного и гражданского права. Семейное право «выросло» из гражданского в советский период, когда рассмотрение семейных отношений как гражданско-правовых предполагалось противоречащим высокому назначению семьи в социалистическом обществе. Оставляя «за скобками» подобную идеологему, становится очевидным, что семейные правоотношения в целом вписываются в предмет гражданского права, в состав которого входят имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Неслучайно в подавляющем большинстве континентально-европейских правопорядков (в частности, в Германии, Франции, Италии) семейное право не рассматривается как самостоятельная отрасль, кодифицированные семейно-правовые акты отсутствуют, а нормы, регулирующие семейные отношения, содержатся в гражданских кодексах.
Органичная взаимосвязь семейного и гражданского права в российском правопорядке нашла свое выражение в принципе субсидиарного применения норм гражданского законодательства к семейным отношениям (ст. 4, 5 СК РФ). При этом весьма показательно, что применение норм гражданского законодательства к семейным отношениям, прямо не урегулированным положениями семейного законодательства, имеет приоритет перед применением норм семейного законодательства по аналогии.
В связи с изложенным вполне уместно говорить о распространении на участников семейных отношений гражданско-правовых требований добросовестности. В случае несоблюдения такого рода требований лицу может быть отказано в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Уместно вспомнить и о принципе надлежащего исполнения обязательств (ст. 309 ГК РФ), нарушение которого не может рассматриваться как добросовестное поведение.
Наконец, следует принимать во внимание содержание юридического термина «согласие» применительно к гражданско-правовым и семейно-правовым отношениям. С одной стороны, согласие как волеизъявление одного лица носит односторонний характер. Это справедливо как применительно к семейно-правовым нормам, так и применительно к согласию на совершение сделки в гражданском праве (ст. 173.1 ГК РФ). Вместе с тем, исходя из понятия сделки как действия, влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношений, само согласие также представляет собой одностороннюю сделку. В связи с этим к согласию подлежат применению нормы о сделках, включая нормы о недействительности сделок. Указание на возможность признания согласия недействительным по правилам о признании недействительными сделок содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Сделка представляет собой совпадение воли и волеизъявления субъекта права. Как известно из цивилистической теории и положений действующего гражданского законодательства, признание сделки недействительной возможно по трем группам оснований, связанных с «бинарной» структурой сделки как правового института: пороки воли, пороки волеизъявления, несоответствие воли волеизъявлению. Следовательно, согласие также может быть признано недействительным в том числе в случае, если оно по каким-либо причинам не соответствует реальной воле лица, дающего согласие, либо воля на дачу согласия имеет неправомерный характер.
В связи с этим возникает вопрос о возможности своего рода «признания недействительным» отказа суррогатной матери в даче согласия на передачу ребенка в семью генетических родителей. В частности, с учетом обстоятельств конкретного дела может быть установлено, что суррогатная мать отказалась передать ребенка генетическим родителям не в связи с возникновением у нее материнских чувств, а по иным соображениям, в том числе корыстного характера. В подобных случаях не приходится говорить о действительном согласии в гражданско-правовом и семейно-правовом смысле этого термина.
Суды в отдельных случаях предпринимали попытки учета интересов ребенка при рассмотрении споров об установлении происхождения детей, выношенных суррогатной матерью. В частности, судом рассматривалось заявление генетической матери М. об оспаривании материнства суррогатной матери Б. и отцовства супруга суррогатной матери, об установлении материнства М. и об изменении сведений о рождении ребенка. Суд, несмотря на отказ суррогатной матери передать ребенка генетической матери, указал, что фактически волеизъявление суррогатной матери на запись себя матерью рожденного ребенка отсутствовало, поскольку ее действия после рождения ребенка не свидетельствовали о возникновении материнских чувств и желании реализовать по отношению к этому ребенку права и обязанности матери. Суд указал, что юридически значимым обстоятельством для установления родительства в отношении ребенка является не только биологическое рождение ребенка, но и исполнение родительского долга, что применительно к обстоятельствам этого дела отсутствовало.
Суррогатная мать, скрыв факт рождения ребенка и не сообщая о состоянии его здоровья, скрылась с ним за пределами Российской Федерации, не осуществляла заботу и уход за ребенком. Суд указал, что подобные действия свидетельствуют о недобросовестном лишении ребенка возможности общения с родными по крови людьми, что в контексте международно-правовых положений может быть расценено как дискриминация. Вместе с тем в связи с нарушением процессуально-правовых норм судебное постановление было отменено судом кассационной инстанции.
Исторически значимый шаг в разрешении биоэтических вопросов, связанных с суррогатным материнством, был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ, который в п. 31 постановления от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» разъяснил, что в случае, если суррогатная мать отказалась дать согласие на запись родителями указанных выше лиц (потенциальных родителей), то данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание. В целях правильного рассмотрения дела суду, в частности, следует проверить, заключался ли договор о суррогатном материнстве и каковы условия этого договора, являются ли истцы генетическими родителями ребенка, по каким причинам суррогатная мать не дала согласие на запись истцов в качестве родителей ребенка, и с учетом установленных по делу обстоятельств, а также положений ст. 3 Конвенции о правах ребенка разрешить спор в интересах ребенка.
Из приведенного разъяснения видно, что в нем учтены все обозначенные выше факторы, не позволяющие придать волеизъявлению суррогатной матери абсолютный и «волюнтаристский» характер: безусловный приоритет интересов ребенка в регулировании семейных отношений; гражданско-правовая природа отношений, вытекающих из договора о суррогатном материнстве; возможность несоответствия волеизъявления суррогатной матери ее истинной воле.
При этом следует отметить, что приведенное толкование никоим образом не размывает нормативное содержание п. 4 ст. 51 СК РФ и не влечет за собой установление новой «диспропорции» в отношениях, связанных с суррогатным материнством (теперь -- в пользу генетических родителей). Приоритет de facto по-прежнему сохраняется за суррогатной матерью, поскольку общее правило о необходимости получить ее согласие закреплено в законодательстве и основано на приоритете кровного родства перед генетическим. Кроме того, в п. 2 ст. 16 Закона об актах гражданского состояния содержится правовое предписание, согласно которому при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка.
Таким образом, в нормативных рамках действующего правового регулирования и приведенного выше разъяснения в настоящее время отсутствие согласия суррогатной матери на запись родителями ребенка его генетических родителей может быть преодолено исключительно решением суда. Обязательное участие в таких случаях суда выступает гарантией защиты в том числе прав и законных интересов суррогатной матери.
Значительный интерес представляет практика Европейского Суда по правам человека, связанная с вопросами суррогатного материнства. В связи с тем что в большинстве европейских государств суррогатное материнство запрещено либо сфера его применения существенно ограничена, предметом судебного рассмотрения становятся споры, касающиеся так называемого «трансграничного суррогатного материнства», то есть ситуаций, когда генетические родители из одного государства заключают договор суррогатного материнства в другом государстве, а после рождения ребенка перевозят его в государство своего гражданства.
В частности, в постановлении от 27 января 2015 г. по делу «Парадизо и Кампанелли против Италии» (жалоба № 25358/12)26 рассматривалась ситуация, в рамках которой супруги, являющиеся итальянскими гражданами, заключили в Российской Федерации договор суррогатного материнства. При этом супругам в Италии было выдано разрешение на усыновление ребенка, не являющегося грудным. После рождения в России ребенка суррогатной матерью супруги перевезли его в Италию. Суды Италии приняли решение об отобрании ребенка у супругов в связи с незаконным «изменением гражданского состояния» в целях обхода ограничения возможности усыновления грудных детей. Суды также указали, что генетический материал для рождения ребенка был предоставлен не самими супругами, а приобретен ими у доноров, в связи с чем генетическая связь между супругами и ребенком отсутствует.
ЕСПЧ не согласился с такой позицией итальянских судов, указав, что изложенные основания не являются достаточными для отобрания ребенка у заявителей, поскольку такая мера является явно непропорциональной допущенным заявителями нарушениям и не может быть оправдана одним лишь отсутствием генетической связи между ребенком и лицами, считающими себя его родителями. Суд особо отметил, что ребенок не может быть поставлен в ущемленное положение из-за того, что он был рожден суррогатной матерью.
Значительный интерес представляет также постановление ЕСПЧ от 26 июня 2014 г. по делу «Лабассе против Франции» (жалобы № 65192/11).
В этом деле рассматривался вопрос о соответствии положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод отказа государственных органов Франции зарегистрировать родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью в США на основании соглашения, которое во Франции рассматривается как ничтожное по публично-правовым причинам.
ЕСПЧ констатировал, что единообразие в вопросе о признании суррогатного материнства и родственных отношений между ребенком, рожденным с применением соответствующей технологии, с его генетическими родителями отсутствует. Оценивать вопрос о том, какая модель регулирования суррогатного материнства в полной мере отвечает букве и духу Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ЕСПЧ не стал, подразумевая, очевидно, что выбор таких моделей относится к дискреции законодателя и не может рассматриваться как нарушающий нормы Конвенции.
В связи с этим суд счел необходимым отдельно рассмотреть два вопроса: вопрос о соответствии отказа в регистрации родителями ребенка праву заявителей на уважение семейной жизни, а также соответствие такого отказа праву ребенка на уважение его личной жизни. Применительно к первому вопросу ЕСПЧ пришел к выводу о том, что подобные отказы не нарушают права заявителей, поскольку само по себе отсутствие регистрации лиц родителями ребенка не препятствует установлению между ними семейных отношений, их общению, постоянному совместному проживанию и т.д. Вместе с тем применительно ко второму вопросу ЕСПЧ указал на нарушение прав детей на уважение личной жизни, поскольку отказ в признании детей, рожденных суррогатной матерью, гражданами европейского государства противоречит принципу приоритетной защиты прав ребенка. Получение гражданства является элементом индивидуальной идентичности, и отказ в установлении семейных правоотношений, влекущий отказ в признании гражданами, создает неопределенность в вопросе о такой идентичности. Кроме того, отказ ущемляет наследственные права детей.