С нашей точки зрения, абсолютно правильное решение кассационной инстанции могло быть мотивировано в первую очередь не оценкой качества доказательств, демонстрирующих отсутствие широты применения предполагаемого обычая, а оценкой источника его появления. В рассматриваемом случае источником является нормативный акт органа государственной власти. Предприниматели не принимали участия в «открытии» норм, содержащихся в этом нормативном акте.
В то же время изменения, внесенные в ст. 5 ГК РФ, свидетельствуют, что законодатель значительно продвинулся в оценке данного правового явления. С 1 марта 2013 года источником права становится не обычай делового оборота, а обычай, что в данном случае выходит за рамки исключительно терминологической замены. Изменение является адекватной реакцией на изменение смысла этого правового явления. Обычай (вместо обычая делового оборота) рассматривается как сложившееся и широко применяемое правило не только в какой-либо области предпринимательской, но и иной деятельности. Следовательно, государство допускает рассмотрение обычая как источника права уже не только в «какой-либо области предпринимательской», но и «иной деятельности», что значительно расширяет сферу его применения.
С учетом сказанного обычай не может рассматриваться как результат чьего-либо замысла, и, следовательно, в российском законодательстве существует как механизм, предполагающий применение модели формирования закона как nomos'а, являющегося результатом «открытия» закона не только государством, но иными участниками предпринимательских отношений.
Список литературы
1. Ахутин А.В. Понятие «природа» в античности и в Новое время. М.: Наука, 1988. 208 с.
2. Бернацкий Г.Г. Развитие представлений о природе естественного права в истории правовой мысли: дисс. … д.ю.н. СПб., 2001. 504 с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая // Собрание законодательства Российской Федерации (СЗРФ). 1994. № 32. Ст. 3301.
4. Кондратьев Н.Д. Основные проблемы экономической статики и динамики: Предварительный эскиз / авт. статей о Кондратьеве и его творчестве: Ю.Н. Давыдов, Ю.Б. Кочеврин, В.В. Симонов. М.: Наука, 1991. 567 с.
5. Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2008. 308 с.
6. Нерсесянц В.С. Философия права: учебник. 2-е изд-е, перераб. и доп. М.: Норма, 2009. 552 с.
7. О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2012 года № 302-ФЗ // СЗРФ. 2012. № 53. Ч. I. Ст. 7627.
8. Рассел Б. История западной философии и ее связи с политическими и социальными условиями от Античности до наших дней: в трех книгах. Изд-е 7-е, стер. М.: Академический проспект, 2009. 1008 с.
9. Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество / пер. с англ. Б.С. Пинскера; под ред. А.В. Куряева. Челябинск: Социум, 2009. 202 с.
10. Хайек Ф.А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2006. 644 с.
11. Шмитт К. Номос земли в праве народов jus publicum europaeum. СПб.: Владимир Даль, 2008. 670 с.
12. Шмонин Д.В. В тени Ренессанса: вторая схоластика в Испании. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского ун-та, 2006. 277 с.
13. Штраус Л. Естественное право и история. М.: Водолей Publishers, 2007. 312 с.