В судебной практике уже есть примеры, когда при применении ст. 1280 ГК РФ проводилось расширительное толкование. Так, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 19 июня 2015 г. № А33-12895/2014 суд установил: «Из положений статей 1280 <garantF1://10064072.41280>, 1286 <garantF1://10064072.41286> ГК РФ следует, что право использования программы для ЭВМ возникает у лица в силу правомерного приобретения ее экземпляра либо на основании лицензионного договора».
Таким образом, чтобы избежать риска признания договора Saas притворной сделкой на основании со ст. 170 ГК РФ, следует заключать его в соответствии с нормами ГК РФ о лицензионном договоре.
Представляется обоснованным включение договора Saas как разновидности лицензионного договора в ГК РФ.
Совместно с договором на создание программы для ЭВМ зачастую заключается и договор на техническую поддержку или сопровождение. Такой договор может быть, как самостоятельным, так и быть включенным в договор о создании программы для ЭВМ, превращая его таким образом в смешанный договор. Например, в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 13 августа 2014 г. по делу № А40-81328/2011 фигурирует отдельный контракт «по технической поддержке, сервисному сопровождению и развитию прикладных функциональных подсистем» [Постановлении Суда по интеллектуальным правам. 2014]. Или другой пример: суд установил, что «заключен договор, по условиям которого Исполнитель обязуется оказывать/выполнять заказчику услуги/работы по разработке и созданию электронных страниц в Интернете (сайтов), разработке и программированию программных продуктов и приложений, дизайну и верстке, технической поддержке, обновлению и поддержанию электронных страниц в Интернете (сайтов), а также других работ, согласованных сторонами» [Постановление ФАС Московского округа].
Конструкция смешанного договора представляет особый интерес для науки. Это связано с неопределенностью в применении законодательства к такому договору. Например, в Постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2016 № 06АП-6835/2015 по делу № А73-10648/2015 суд установил, что рассматриваемый договор является смешанным, так как состоит из лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг и договора подряда. И в мотивировочной части суд разделил обязательства в этом договоре по типам договоров и применил к каждой соответствующее законодательство [Постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда. 2015].
Суды при рассмотрении споров по смешанным договорам вынуждены ориентироваться только на судебную практику. Законодательно подход к их квалификации не выработан. В юридической науке Е. М. Фетисова выделяет три основных подхода. Во-первых, рассматривать смешанный договор как договор особого рода. Во-вторых, включение в законодательство смешанного договора как нового вида. В-третьих, совмещение первых двух вариантов.
Представляется, что наиболее удобным вариантом все-таки останется тот, что применил суд - применять соответствующее законодательство к разным обязательствам.
Для сравнения в праве Германии также распространено предоставление дополнительных услуг, по обслуживанию приобретенного программного обеспечения: «Full-Support», «Hot-Line», «Full-Service», «Maintenance» и др. [Янковенко].
Судебная практика придерживается позиции о том, что «Осуществление сопровождения (обслуживания) программных продуктов в соответствии с пунктом 2 статьи 1270 <garantF1://10064072.412702> ГК РФ не относится к использованию произведения [Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа. 2013].
Таким образом, представляется, что использование договорной конструкции оказания услуг при создании программы для ЭВМ не обоснованно. Возможно применение такого договора для различных дополнительных услуг, необходимость которых возникает из использования программы для ЭВМ в хозяйственной деятельности.
Рассмотренный договор Saas, как и ряд других новых договорных конструкций, не имеют пока закрепления в российском законодательстве. Поэтому представляется наиболее верным классифицировать такие договоры исходя из существующих договорных конструкций. Так, договор Saas следует рассматривать как лицензионный договор.
3. Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ <#"justify">Литература
Иванова С.В. Договорный практикум // СПС КонсультантПлюс. 2015.
Козубенко Ю.В. О понятии «программы для ЭВМ» и информации как родовом понятии по отншению к программам для ЭВМ // Электронное приложение к «Российскому юридическому журналу». 2015. № 2.
Комашко М.Н. Программы для ЭВМ и лицензионные договоры // Патенты и лицензии. 2009. N 2. С. 27.
Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны. М.: Статут, 2014. С. 8, 9.
Котенко Е.С. Авторские права на мультимедийный продукт: монография. Москва: Проспект, 2013.
Кузнецова Ю. А. Договорное регулирование качества // Вестник Тверского государственного униерситета. 2013. №36. С. 193-203.
Лайонел Бентли, БрэдШерман. Право интеллектуальной собственности. Авторское право. М.: Юридический центр Пресс, 2004.
Мюллер В.К. «Новый англо-русский словарь»//12-е изд., М. Медиа. 2005 г. с. 153.
Огнев В.Н. Понятие, сущность и виды субдоговоров в сфере оборота исключительных прав // Цивилист. 2012. № 3. С. 56 - 66.
Право интеллектуальной собственности: учебник / И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.В. Добрынин [и др.]; под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. 960 с.
Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б."Современный экономический словарь. - 6-е изд., перераб. и доп. - М."(ИНФРА-М, 2011).