В Лихтенштейне заключение наследственного договора может совершаться в суде в письменной или устной форме, но допустима также внесудебная форма в соответствии с требованиями к завещанию (абз.3 § 602 ABGB) [SьЯ R., 2015: 826].
В России наследственный договор не может быть закрытым, не может совершаться в чрезвычайных обстоятельствах и в форме, приравненной к нотариальной (ст. 1126, 1127, 1129 ГК РФ). Как и завещание, наследственный договор подлежит нотариальному удостоверению, а также в законе прямо предусматривается обязательная видеофиксация нотариусом процедуры заключения наследственного договора, если стороны не заявили возражение против этого (п. 7 ст. 1140.1 ГК РФ). В литературе есть позиция, что несоблюдение требования о видеофиксации, видимо, должно приводить к ничтожности наследственного договора (ст. 1124, 1131 ГК РФ); [Петров Е.Ю, 2018: 618].
Обратим внимание, что в п. 11.3 новых Методических рекомендаций ФНП по оформлению наследственных прав при определении несоблюдения формы и правил совершения завещания и наследственного договора сделана ссылка только на ч. 1 п.7 ст. 1140.1 ГК РФ, однако правило о видеофиксации содержится в ч. 2 данной нормы. Значит, Федеральная нотариальная палата не дает однозначных разъяснений относительно последствий нарушения правил видеофиксации наследственного договора. Однако перечень нарушений требований ГК РФ, влекущих недействительность завещания и наследственного договора, в данных Методических рекомендациях не является исчерпывающим и оставлен открытым, соответственно, в каждом случае суду следует устанавливать, повлияло ли отсутствие видеофиксации, когда она была обязательна, на понимание волеизъявления наследодателя, и нарушены ли этим права и законные интересы истца.
Свобода распоряжений наследодателя и гарантии наследников
В отечественной доктрине отмечают, что отсутствие ограничения права наследодателя при жизни распоряжаться своим имуществом, включенным в наследственный договор, вполне разумно и справедливо с позиции интересов наследодателя, защиты его абсолютного права собственности, соответствует конституционному принципу неприкосновенности собственности [Гребенкина И.А., 2016: 138].
По смыслу п. 12 ст. 1140.1 ГК РФ после заключения наследственного договора наследодатель свободен в распоряжении своим имуществом любым способом, а соглашение об ином ничтожно. В данной норме не раскрыта явным образом юридическая природа таких распоряжений наследодателя, однако нотариальная практика уже готова расширительно толковать их вплоть до завещаний, которыми можно отменить или изменить наследственный договор. При этом в ГК РФ соотношение наследственных договоров и завещаний прямо не определено: между наследственными договорами с одним имуществом и разными лицами установлен приоритет более раннего (п. 8 ст. 1140.1 ГК РФ), а что касается завещаний, то действует обратное правило, согласно которому последующее завещание отменяет прежнее в противоречащей части или может содержать прямое указание об отмене (п. 2 ст. 1130), что может субсидиарно применяться и к договорам (п. 1 ст. 1118). В отличие от немецкой модели (§§ 2289, 2291 BGB), ГК РФ не предусматривает недействительности прежних и последующих завещаний, противоречащих наследственному договору и ущемляющих права наследников, а также не устанавливает необходимости согласия контрагента на отмену договора завещанием. Игнорирование в России этого разумного опыта приведет к практике, порочащей договорную природу соглашения о наследовании.
В ГК РФ есть норма, что наследственный договор с участием супругов отменяет их предыдущее совместное завещание (п. 5 ст. 1140.1), хотя не указано, как данный договор влияет на иные завещания каждого из супругов, которые они могут свободно в любое время совершать даже после составления совместного завещания (абз. 5 п. 4 ст. 1118), либо которые были составлены до брака или до совместного завещания, поскольку они могут противоречить не совместному завещанию, а именно наследственному договору. Не совсем ясно, можно ли последующим совместным завещанием супругов отменять предыдущий наследственный договор между ними, ведь немецкий аналог это допускает (§ 2292 BGB). И, самое главное, могут ли супруги своим совместным завещанием отменять иные наследственные договоры, которые каждый из супругов заключил с другими лицами, либо каким образом влияет на совместное завещание последующий наследственный договор между одним супругом и третьим лицом? Подобные пробелы следует устранить законом или восполнить судебной практикой.
Кроме этого, свобода прижизненных распоряжений, в том числе если допустить завещание об отмене наследственного договора, может использоваться наследодателем в качестве косвенного способа отказа от наследственного договора, чтобы обойти закон и не возмещать другим сторонам убытки, предусмотренные п. 10 ст. 1140.1 ГК РФ.
Может быть, следовало п. 12 ст. 1140.1 ГК РФ сформулировать так, чтобы наследодатель мог свободно определять юридическую судьбу своего имущества (продавать, дарить и пр.), не затрагивая силу наследственного договора, поскольку основания его изменения и прекращения указаны в п. 9 и 10 данной статьи. Тогда нормой п. 12 не будут охватываться способы распоряжения имуществом, влияющие на действие самого соглашения о наследовании.
Разумеется, в Германии (§ 2286 BGB), Австрии (§ 1252 ABGB) и Швейцарии (ст. 494 II ZGB) договор о наследовании также не ограничивает свободы прижизненных распоряжений наследодателя, и объясняется это тем, что у наследников по договору не существует юридически обеспеченного ожидания в течение жизни наследодателя, а имеется только фактическая перспектива приобретения. Наследник по договору не имеет права на наследство в том виде, в котором оно было при заключении договора о наследовании. По этой причине, например, завещательный отказ относительно земельного участка, содержащийся в договоре о наследовании, до открытия наследства не может быть обеспечен оговоркой в поземельной книге путем предварительной регистрации перехода права собственности [Brox H., Walker W.-D., 2018: 91-92]; [Lange K.W., 2017: 121]; [Burandt W, Rojahn D., Balomatis A., 2019: 1705]. Однако в этих правопорядках все-таки разработаны разумные меры, сдерживающие злоупотребления наследодателя.
Судебная практика в России может пойти по пути возложения рисков уменьшения наследства на контрагента наследодателя в силу алеаторного характера наследственного договора, когда стороны изначально соглашаются на нетоварные отношения, но для жизнеспособности данной конструкции следует в ГК РФ предусмотреть варианты баланса интересов участников договора на основе зарубежного опыта:
1) Договор о воздержании. Стороны могут без отмены свободы распоряжения имуществом, что ничтожно в силу п. 12 ст. 1140.1 ГК РФ, вступить в обязательство воздержаться от распоряжений, нарушение которого сохраняет в силе сами распоряжения, но повлечет обязанность наследодателя возместить вред. Такой договор о бездействии существует в Германии (§ 137 S. 2 BGB), а также допускается в Австрии между супругами, когда они определяют запрет на обременение и отчуждение недвижимого имущества в течение жизни (§ 364c ABGB) [Scherer S., 2018: 237]; [Brox H., Walker W.-D., 2018: 92]; [SьЯ R., 2015: 972].
2) Посмертная исковая защита против шиканы. Можно гарантировать возврат имущества или возмещение его стоимости после открытия наследства в случае совершения до этого наследодателем злонамеренных подарков во вред наследникам и отказополучателям (§ 2287, 2288 BGB), либо совершения распоряжений на случай смерти или дарения, которые несовместимы с обязательствами по договору о наследовании (ст. 494 III, ст. 522 ZGB) [SьЯ R., 2015: 392]; [Scherer S., 2018: 229]; [Burandt W, Rojahn D., Balomatis A., 2019: 1705].
3) Утрата права свободного распоряжения будущим наследством. Это допустимо, если имущество по наследственному договору обменивается на прижизненное предоставление (§ 7:48, 7:50 ГК Венгрии) [Петров Е.Ю., Ренц И.Г., 2017: 44-50].
Из уже имеющихся в ГК РФ правовых инструментов можно использовать следующие гарантии для обеспечения интересов наследников и легатариев.
Наследник может потребовать изменения или расторжения договора в судебном порядке, если отчуждение всего имущества или значительной его части наследодателем квалифицировать в качестве существенного изменения обстоятельств [Папушина Н.Ю., 2016: 16], что вполне вписывается в норму п. 9 ст. 1140.1 ГК РФ.Компенсация наследнику реальных расходов, связанных с добросовестным исполнением им своих обязанностей по наследственному договору перед наследодателем до дня отчуждения имущества [Гребенкина И.А., 2016: 138], но такая возможность должна быть прямо указана в п. 9 ст. 1140.1 ГК РФ, поскольку по своей природе обязательства наследника не являются меновыми, и стороны должны осознавать отсутствие эквивалентного, встречного исполнения, а потому нормы ст. 328 и п. 4 ст. 453 ГК РФ не могут напрямую применяться.Заверения наследодателя в наследственном договоре о том, что он не будет распоряжаться наследством, могли бы обосновать его обязанность возместить убытки за misrepresentation (ст. 431.2 ГК РФ). Однако, применение подобных общих конструкций из договорного права пока находится под сомнением, поскольку, как уже было сказано, наследодатель не берет на себя никаких обязательств, а в ст. 1118 ГК РФ не отражена двойственная природа наследственного договора (договор и завещательное распоряжение). Кроме этого, правовой институт заверений призван гарантировать наличие уже состоявшихся фактов, а не возникающих в будущем, что следует из юридической природы заверений об истинности обстоятельств [Рудоквас А.Д., 2017: 31-47]. Но в любом случае к данному договору не применим indemnity (ст. 406.1 ГК РФ), поскольку соглашение не является предпринимательским. Хотя, если предметом наследования будут выступать корпоративные права, то появляется смысл распространить на такие наследственные договоры присущие корпоративным отношениям правовые режимы, а также, например, предусмотреть дополнительное условие о получении еще при жизни наследодателя согласия иных участников корпорации на включение будущего наследника в их число [Матвеев И., 2008: 43], иначе наследственный договор, очередным образом, будет крайне алеаторным.
Виды наследственных договоров
В немецкой юридической доктрине договоры о наследовании в зависимости от роли вовлеченных лиц и характера их распоряжений классифицируют на следующие виды: 1) двусторонний (обе стороны являются наследодателями, но их договорные распоряжения независимы); 2) взаимный (договорные распоряжения наследодателей взаимосвязаны, поэтому недействительность одного распоряжения на случай смерти приводит к недействительности всего договора, что презюмируется в § 2298 BGB); 3) односторонний (только одна сторона совершает договорное распоряжение, а другая сторона в качестве контрагента принимает предложение наследодателя) [Gursky K.-H., Lettmaier S., 2018: 78]; [Frank R., Helms T., 2018: 169]; [Scherer S., 2018: 235].
В ст. 1140.1 ГК РФ совместные распоряжения наследодателей в одном договоре не дифференцируются на взаимосвязанные и независимые, что может нарушить единообразие судебной практики в случае недействительности или отмены одного из распоряжений. На основе ст. 1140.1 наследственные договоры также можно поделить: 1) по предмету: а) простые договоры (назначение наследника или установление легата, завещательного возложения); б) сложные (назначение наследников и возложение обязанностей имущественного или неимущественного характера); 2) по количеству сторон: а) двусторонние; б) многосторонние договоры; 3) по статусу выгодоприобретателя: а) договор в пользу стороны; б) в пользу третьего лица; 4) по старшинству: а) последующий договор; б) более ранний договор. Пункт 1 ст. 1140.1 позволяет выделить виды обязанностей контрагентов наследодателя и третьих лиц: 1) прижизненные; 2) посмертные: а) наследственные (легаты и возложения) и б) вненаследственные (иные обязанности, исполнение которых не ограничено размером наследства) [Петров Е.Ю., 2018: 612].
Посмертные обязанности целесообразно относить к предмету наследственного договора, а прижизненные обязанности по обеспечению наследодателя внешне образуют своеобразную «плату» в соглашении, что напоминает ренту.
Наличие или отсутствие прижизненных обязанностей будущего наследника, которые возникают до открытия наследства (п. 6 ст. 1118 ГК РФ), принято считать основанием классификации наследственных договоров на возмездные и безвозмездные. Однако при включении этих обязанностей в содержание наследственного договора не следует забывать о правовой природе таких отношений в немецкой модели, чтобы понимать юридические последствия применения российского аналога.
Несмотря на то, что в целом немецкие цивилисты разграничивают возмездные и безвозмездные договоры о наследовании, в литературе у некоторых ученых это вызывает недоумение, поскольку соглашение об исполнении предоставлений (даже если оно содержится в том же документе) не является составной частью договора о наследовании, а сам договор о наследовании из-за предоставлений не становится взаимным договором, к которому применимы правила § 320 BGB о встречном исполнении. Поэтому частичное исполнение наследником встречных прижизненных обязательств (например, услуг по уходу) при последующей их отмене не препятствует наследодателю отказаться от его договорных распоряжений, поскольку такое право предусмотрено специальной нормой (§ 2295 BGB) [Gursky K.-H., Lettmaier S., 2018: 77-78]; [Lange K.W. 2017: 122]. Договор об обслуживании, хотя и имеет каузальную связь с договором о наследовании, является самостоятельной сделкой между живыми, поэтому не требует нотариальной формы по § 2276 BGB [Frank R., Helms T., 2018: 169].
Таким образом, договорное распоряжение наследодателя в качестве абстрактной сделки само по себе обосновывает предоставление наследства и не зависит от исполнения обязанности со стороны контрагента, что исключает встречный характер отношений по смыслу § 320 BGB [Scherer S., 2018: 235].
Применение данной догматики в России будет способствовать надлежащей квалификации подобных условий в содержании наследственного договора, поскольку взаимность распоряжений наследодателей или предоставления со стороны контрагента не делают данное соглашение возмездным и взаимным в классическом понимании, так как распоряжение на случай смерти само по себе абстрактно и не обусловлено встречным исполнением.
Изменение и прекращение наследственного договора
В ГК РФ не установлено соподчинение завещаний наследственному договору, поэтому, видимо, законодатель допускает изменение и прекращение такого договора только по соглашению его сторон (п. 9 ст. 1140.1 ГК РФ). При этом напрямую не регламентируется характерная для немецкой модели отмена установленных наследственным договором завещательного отказа или завещательного возложения посредством завещания, если контрагент на это согласен (§ 2291 BGB), а также не упоминается отмена договора о наследовании между супругами через их общее завещание (§ 2292 BGB).
В Германии договор о наследовании и включенное в него отдельное распоряжение могут быть отменены по соглашению лиц, заключивших договор (абз.1 § 2290 BGB). После смерти одной из сторон договора отмена не допускается (предлож.2 абз.1 § 2290 BGB). Однако, в доктрине признают, что стороны договора могут также оставить за собой право в одностороннем порядке изменять договорные распоряжения, но, тем не менее, должны существовать и непреодолимые договорные распоряжения [SьЯ R., 2015: 392].
В отличие от § 2293 BGB по смыслу п. 10 ст. 1140.1 ГК РФ наследодатель имеет право на односторонний отказ от договора без специальной оговорки об этом. Данное право предусмотрено законом, поэтому в силу п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» невозможно установить в договоре плату за waiver (ст. 310 ГК РФ). Кроме этого, непредпринимательская природа договора препятствует установлению такой платы даже для наследника, если договором ему будет предоставлено право на отказ.
В российской доктрине уже обсуждается разумное и логичное предложение сделать посмертное распоряжение по наследственному договору безотзывным, если наследодатель при жизни получает встречное предоставление [Будылин С.Л., 2017: 32-43].